Türkiye , Mayıs sonundan beri Taksim Gezi Parkı ile başlayan ve ülke sathına yayılan sosyal olaylarla meşgul. Olayların pek çok, birbiri içine geçmiş karmaşık boyutu var. Bunların en önemlilerinden biri hukuki boyut.
Neden önemli?
Devletin siyasi iktidar ve emrindeki mülki idâre amirleri ve kolluk kuvvetleri vasıtasıyla bu olaylara karşı gösterdiği tepki, mutlaka hukuk kuralları içinde kalmak zorunda da ondan. Nasıl ki kişiler hukuka aykırı davranmamakla yükümlü bulunuyorlarsa, aynı yükümlülük devlet için de geçerli. Bu genel bir ilke olmanın ötesinde Türkiye açısından özel olarak bağlayıcı. Türkiye’nin anayasasında “insan haklarına saygılı ... hukuk devlet” olduğu yazılı. Buna rağmen Türkiye, maalesef bugüne kadarki davranışları ile bu kuralı defalarca çiğnemiş bir devlet durumunda. O kadar ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına göre Türkiye insan haklarını ihlâl etme konusunda Avrupa Konseyi (AK) üyesi 47 devlet arasında birinci sırada.
İzinli gösteri mi olur?
Önce hukuk kurallarını hatırlayalım. Anayasa ’ya (AY) göre Türkiye Cumhuriyeti “insan haklarını saygılı” bir devlet. Bunu nasıl somutlaştırırız diye sorarsanız, sorunun cevabı AY’nın 90. maddesinde. Buna göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kânun hükmündedir. … temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kânunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar”dan biri midir? Evet. Bu ne anlama geliyor? Bir, AİHS kânun hükmündedir. İki, AİHS ile kânunlar arasında uyuşmazlık varsa AİHS esas alınır, yâni kânuna değil sözleşmeye uygun davranılır.
Bu bir AY emri, hem de AY’nın değişmez hükümleriyle doğrudan bağlantılı bir emir ve bu emir yargıyı olduğu kadar idareyi de bağlar. Şimdi şunu soralım: Türkiye’de devletin burada konu ettiğim sosyal olaylardaki davranışlarında hakim olan yaklaşım nedir? Hükümet ve onun emrindeki idâreciler, kolluk kuvvetlerinin olaylara müdahalesinin kânunlara uygun olduğunu belirtiyor. Bunu yaparken, “izinsiz gösteri” gibi bir tâbire müracaat ederek gerekçe üretiyorlar. Bu “izinsiz gösteri” tâbiri o kadar yaygınlaştı ki, “anaakım medya” da bunu haber ve diğer metinlerinde kullanıyor, genel kamuoyunda da sanki böyle bir kategori varmış gibi bir algı yaratılıyor.
Oysa “izinsiz gösteri” diye bir gösteri türü yoktur. AY’nın 34. maddesi çok açık: “Herkes, önceden izin almadan, silâhsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” Buna karşılık Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkında Kanun (TGYK), toplantı ve gösteri yürüyüşü için mülki idâre âmirine “bildirim” şartı getiriyor. Uygulamada bu şart, idârecilere göre “izin alma” şartı olarak anlaşılıyor. O yüzden bir Türkiye’nin bir vâlisi, bir bakanı, hattâ başbakanı “izinsiz gösteri”den söz edebiliyor, medyanın da katkısıyla genel kamuoyunda da bu böyle algılanabiliyor.
AİHM kararları
Peki, diyelim ki TGYK’na göre “izin” şartı olsun. Bu durumda, kânun AY’ya aykırı değil mi? Hemen evet demek gerekir. Ama bu konuda yetkili merci AY Mahkemesi (AYM) olduğuna göre ve AYM de böyle bir karar henüz vermediğine göre, bu AY’ya aykırılık sâdece özel bir yorum olarak kalır. Yani TGYK yürürlüktedir ve mülki âmir “izin” diyorsa, toplantı ve gösteri için izin alınması gerekecektir. Öyle mi? Hayır. Çünkü TGYK, sadece AY ile değil, AİHS ile de çatışıyor. Nereden biliyoruz: AİHM kararlarından. AİHM, izinsiz veya “kanunsuz/yasadışı” gösteri kavramını son derece dar tutuyor ve gösteri yasadışı bile olsa barışçı nitelikteyse belirli bir toleransla yaklaşılması gerektiğine hükmediyor. Türkiye’de ise her türlü muhalif gösteri “izinsiz”, yahut yasadışı/kanunsuz.
Burada konu ettiğim sosyal olaylara kolluğun müdahale tarzı da ayrı bir sorun. Birinci konu şu: Kolluk kuvvetlerinin gösteriler karşısında yapması gereken nedir? Gösteri “saldırısız” ise, birinci görev insanların gösteri hakkını kullanmalarını mümkün kılmaktır. Bunun için de, kamu düzeninde nisbi bir bozulma veya aksama ortaya çıkıyorsa, bunu da tolere etmektir. Gösteriye müdahale, belirli bir tolerans düzeyinden sonra, kamu düzeninin aksamasını giderme amacıyla ve bu amaçla orantılı olarak gerçekleştirilebilir. Türkiye’de ne yapılıyor? Baştan “izinsiz gösteri” diye bir olmayan kategoriye iman edildiği için, kolluk kuvvetleri anında ve gaz kullanımı da dahil kullanabileceği bütün şiddetiyle dağıtmaya yöneliyor. Gerekçe, çoğu kez izinsiz gösteri olmakla birlikte, bir de Polis Vazife ve Selâhiyetleri Kânunu’na (PVSK) atıf yapıldığı anlaşılıyor. Bu kanunun 16. maddesi polisin “direnen kişilere” karşı tazyikli su ve gözyaşartıcı gaz kullanabileceğini hükme bağlıyor. Burada iki soru var: Bir, göstericilerin polise direndiği nereden anlaşılır? İki, polisin “gaz” kullanımına cevaz veren bu kanun hükmünün durumu nedir?
Polise direnen insanlar
Birinci konuda söylenebilecek olan şu: Gezi Parkı olaylarının başından itibaren, çoğu kez valilik Gezi Parkı’nın kamuya kapatıldığını duyuruyor ve dolayısıyla buraya açılan yollarda da insanların geçişini engellemeye çalışıyor, buna karşı çıkan protestocular da otomatik olarak “polise direnen insanlar” konumuna düşüyor ve doğrudan, hemen polisin maddi güç kullanımına muhatap oluyor. Bu durum, AY ve AİHS’ne göre tanınmış bir hak olan “izinsiz toplantı ve gösteri hakkı”nı fiilen engellemek anlamını taşıyor. Bu örnekte, herhangi bir kamuya açık alan girişe ve geçişe kapatılsa bile bu kapatma kararı da dahil çeşitli idari tasarrufları veya başkaca olayları protesto eden göstericilerin diğer kamusal mekânlardaki saldırısız gösterilerine, bunları engelleyecek ölçüde müdahale etmek hukuka aykırı oluyor.
Burada, AİHM’nin kararlarında hükme bağlanmış bir noktaya daha dikkat çekmeli: Zaman zaman göstericilerin şiddete başvurduğu biliniyor. AİHM kararlarına göre eğer göstericilerin şiddete yönelmesi kolluk kuvvetlerinin orantısız müdahalesinin bir sonucu ise, kolluk (dolayısıyla devlet) hak ihlâl eden bir davranış sergilemiş oluyor. Dolayısıyla, serinkanlı bir biçimde göstericilerin polise yönelik şiddetinin olayların başından beri mi, yoksa polisin “orantısız güç kullanımı”nın sonrasında mı gerçekleştiğini belirlemek gerekir.
Yargı kanunları
Son olarak, PVSK’nun 16. maddesine dayanılarak meşrulaştırılmak istenen gaz kullanımına da değinelim. AİHM kararlarında açıkça hükme bağlandı ki, Türkiye’de kolluğun göz yaşartıcı gaz kullanımı AİHS’nin 3. maddesindeki işkence ve gayri insani muamelenin yasaklanmasını düzenleyen hükmü ihlâl ediyor. Bu durumda, PVSK 16. maddesi ile AİHS ve dolayısıyla AY arasında çatışma bulunuyor ve kolluğun gaz kullanımına cevaz veren hüküm geçersiz bir hukuk normu haline geliyor. En azından bu kânun hükmünün kolluğun doğrudan insanları hedef gözeterek, kapalı-açık alan ayrımı yapmaksızın gaz kullanımını meşrûlaştıracak bir dayanak oluşturması mümkün değil.
Bitirirken, bir noktaya daha dikkat çekmek isterim. İnsan haklarına saygılı hukuk devleti olması gereken Türkiye’de, AK üyeliğinin bir sonucu olan AİHS’ne ve AİHM kararlarına uyma mecburiyeti varken ve AİHM’nin doğrudan Türkiye’nin taraf olduğu bir düzineyi aşkın emsal kararları tüm boyutlarıyla devletin nasıl davranması gerektiğini gösteriyorken, neden bu alanda hâlâ sorun yaşanıyor? İş o boyutta ki, AİHM’ne göre de ihlâller sistematik bir hâl almış durumda. Siyasi iktidarın otoriterleşme eğilimine ek olarak, bunun en temel nedenlerinden biri, Yargıtay Başkanı’nın adli yıl açış konuşmasındaki bir tespitinde veciz bir biçimde ortaya konuyor. Başkan “doğru” söylüyor: Türkiye’de yargı “kanunları” uygulanıyor. İdâre de kuşkusuz öyledir. Sorun, buradaki “kanun” terimine “milletlerarası temel hak ve özgürlüklerle ilgili andlaşmalar”ın da dâhil olduğunun anlaşılamaması. Oysa, bu uluslararası andlaşmalar “kanun hükmünde” olmakla kalmayıp, kanunların da üstünde, kanun ile AY arasında bir konumda. Temel sorun bu anlayışın yerleştiği bir hukuk ve mülki idare kültürüne sahip olmak ve gündelik, kısmi siyasi çıkarların belirleyiciliğinden sıyrılabilmektir. Daha epeyce yolumuz var…
* Prof. Dr., Atılım Üni.
* Bu yazı 15 Eylül 2013 tarihinde Radikal İki'de yayınlandı.
