Milletvekili Av. Can Atalay’ın dokunulmazlığı üzerine

Anayasal çoğulcu demokrasiyle yönetilen devletlerde kanunların Anayasa'ya uygun yorumlanmasının yanı sıra Anayasa hükümlerinin de anayasalcılığın telosuna (ana ereğine) uygun olarak yorumlanması beklenir. Her geçen gün koşar adımlarla anayasal çoğulcu demokrasiden uzak bir noktaya doğru ilerlememize rağmen, 14 Mayıs 2023'te milletvekili seçilen Avukat Can Atalay'ın yaklaşık iki aydır serbest bırakılmamasını bu yaklaşımla ele almak isterim.

Yasama bağışıklıkları benzeri anayasal kurumları anlamak için öncelikle neden ihtiyaç duyulduklarını ve hangi hukuksal menfaatleri korumak için var olduklarını anlamak gerekir. Gerek milletvekilinin Meclis çalışmaları sırasındaki oy, söz ve düşünce özgürlüğünü koruyan yasama sorumsuzluğu, gerekse gözaltı ya da tutuklama gibi ceza hukuku araçları kullanılmak suretiyle milletvekilinin Meclis faaliyetlerine katılımının engellenmesinin önüne geçen yasama dokunulmazlığı, çoğulcu demokrasinin tesisine hizmet eder, asılsız iddialar karşısında aslen muhalefeti korur ve çok sesliliği sağlar.

Diğer bir deyişle, yasama bağışıklıkları sayesinde seçmenin iradesinin yasama organında temsili ve yasama organın dış müdahalelerden korunması sağlanır. Bu yönüyle söz konusu anayasal kurumlar, kamunun menfaatinedir. İkinci olarak, yasama bağışıklıklarının, bireysel hak ve özgürlükler bakımından da koruduğu hukuksal menfaatler vardır; seçilen milletvekilinin serbestçe görevini yapmasını sağlayarak, hem onun seçilme hakkına hem de ifade ve kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına hizmet eder.(*)

Son yıllarda bu bağışıklıklar, özellikle de milletvekilinin yargılanması, sorguya çekilmesi, tutulması ve tutuklanmasına engel olan yasama dokunulmazlığının gerekliliği Batı demokrasilerinde çokça tartışılmaktadır. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını yeterli düzeyde güvence altına almış, yargısına güven duyan toplumlar, eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkı bakımından konuya yaklaşmakta ve normal vatandaşa kıyasla millet vekiline böyle bir "ayrıcalık" verilmesini anlamlı bulmayabilmekte ve bu kurumları sınırlama yoluna gidebilmektedirler.

Tarihsel olarak bakıldığında ilk defa Birleşik Krallık'ta ortaya çıkan ve Kıta Avrupası anayasalarına yayılan bu bağışıklıklar, bugün ironik bir biçimde yine en fazla bu ülkede, Birleşik Krallık'ta, yargıya duyulan güven sayesinde, önemsizleşmişlerdir. Ülkemizde ise 90'larda sınırlanması üzerine fikir yürütülen dokunulmazlık güvencesinin bugün ne kadar önemli olduğu anlaşılmıştır.

1876 Kanun-i Esasi'den bu yana, 1921 Anayasası hariç bütün anayasalarımızda yer alan yasama dokunulmazlığı, hiçbir dönem bu kadar çok zedelenmemiştir, hiçbir zaman bu kadar çok dokunulmazlığın kaldırılması vakası yaşanmamıştır. 2000'li yıllarda, özellikle 2011 seçimlerinden bu yana Türkiye özgürlükleri kısıtlanmış muhalif milletvekilleri sorunu yaşamaktadır; 2016'da dokunulmazlıkların topluca kaldırılmasını öngören ve her yönüyle Anayasa'ya aykırı olan bir Anayasa değişikliği ile de bu sorun daha da derinleşmiştir.

Mehmet Haberal (B.N. 2012/849) ve Mustafa Ali Balbay (B.N. 2012/1272) davalarıyla başlayan süreçte, Anayasa Mahkemesi, tutuklu muhalif milletvekillerinin dokunulmazlıkları konusunda hiç tahmin edilemeyecek kadar fazla sayıda karar vermek zorunda kalmış, yasama bağışıklıklarına ilişkin detaylı bir külliyat oluşturmuştur. En son Ömer Faruk Gergerlioğlu kararıyla (B.N. 2019/10634) bugün Milletvekili Av. Can Atalay'ın içinde bulunduğu duruma açıklık getirilmiştir; Atalay'ın yargılamasının durdurulması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi, Gergerlioğlu kararında, yasama bağışıklıklarını düzenleyen 1982 Anayasası'nın 83. maddesindeki iki istisnadan birini açıklığa kavuşturmuştur. 1982 Anayasası'nın ilgili maddesinde milletvekilinin dokunulmazlığı düzenlenirken, pek çok demokratik ülkede ve bizim geçmiş anayasalarımızda da öngörülen suçüstü hali istisna tutulmuştur; elbette ki suçüstü halinde yakalanan bir milletvekilinin asılsız iddialarla yasama faaliyetine katılmasının engellendiğini iddia etmesi zordur, bu nedenle dokunulmazlıktan yararlanamaz.

İkinci istisna ise önceki anayasalarımızın hiçbirinde olmayan ve 1982 Anayasası'nı hazırlayan Kurucu Meclis'in sivil kanadının taslağında bulunmadığı halde 1980 darbesini yapan askeri kanat tarafından ilk defa Anayasa'ya dahil edilen, "soruşturmasına seçimden önce başlanılmış olması kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar" ibaresidir. Bu son istisna, Gergerlioğlu kararında detaylı bir biçimde incelenmiş ve 14. maddenin nasıl uygulanacağına dair yasal bir düzenleme olmadığı için, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına kanuni olmayan bir müdahaleye izin verecek ölçüde belirsizlik içerdiğine kanaat getirilmiştir.

Gerçekten de "Anayasa'nın 14. maddesi" çok soyut, çeşitli farklı şekillerde yorumlanmaya müsait tanımlamalardan ibarettir. Son fıkrasında yasayla düzenleme yapılmasından söz edilmesine rağmen böyle bir yasa yapılmamıştır. Hakkın kötüye kullanılmasını yasaklayan bu maddede, hangi suçların dokunulmazlığın istisnası oldukları belirtilmemektedir. Yasayla düzenleme yapılmadığı için, 14. maddeye gönderme yapan 83. madde, yargısal mercilere geniş bir takdir alanı bırakmakta, diğer bir deyişle belirsizlik içermekte, öngörülemezlik ve keyfiliğe kapı açmaktadır.

Demokratik ülke anayasalarında yer almayan, 1982 Anayasası'na 1980 darbesini yapan Milli Güvenlik Konseyi tarafından eklenen bu ikinci istisnanın diğer mahkemelerimiz tarafından ısrarla savunulması ve öne sürülmesi anayasalcılığın telosuyla taban tabana zıttır. Anayasalcılığın ana ereği iktidarın sınırlanması, keyfiliğin önlenmesi ve bu yolla hak ve özgürlüklerin korunmasıdır. 1982 Anayasası'nın sivil olmadığından dem vuran siyasetçi ve hukukçuların, 1982 Anayasası'nın en "askeri" hükümlerinden birine bu kadar hassasiyet duymaları da ilginç bir tezat oluşturmaktadır.

Yargıtay dün (13 Temmuz) Can Atalay hakkında verdiği kararda, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği Gergerlioğlu kararına açıkça meydan okumaktadır. Anayasa Mahkemesi, hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında yargı organına bu denli geniş bir serbestlik tanınamayacağını vurgulayıp hak ve özgürlükler lehine Anayasa hükmünü yorumlarken, Yargıtay aynı Anayasa hükmünü tam tersi yönde yorumlamaktadır.

Üstelik Yargıtay'ın şu ifadeleri içeren gerekçesi şaşkınlık vericidir: "...asli görevi norm denetimi olan Anayasa Mahkemesi'nin bir anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisinin şekil bakımından denetleme ile sınırlı olduğu ve tali nitelikteki bireysel başvuru yolu ile bir anayasa hükmünün yürürlükten kaldırılamayacağı veya uygulamasının olanaksız hale getirilemeyeceği dikkate alındığında Anayasa Mahkemesi'nin meri anayasa normunu esastan iptal etme yetkisinin bulunmadığı, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyip denetleyebildiği ve bireysel başvuru yoluyla meri anayasa normunun uygulamasını ortadan kaldıracak veya işlevsiz hale getirecek şekilde bir karar vermesinin hukuken mümkün olmadığı cihetle..."

Yargıtay, Anayasa Mahkemesi'ne neyi yapabilip neyi yapamayacağını öğretirken, Anayasa hükmünü nasıl yorumlaması gerektiğini de açıklamaktadır. Anayasa hükümlerinin nihai yorumlayıcısının Anayasa Mahkemesi olduğunu unutan Yargıtay'ın bakış açısıyla, Anayasa Mahkemesi'ne de gerek kalmamıştır.

Şimdi söz Anayasa Mahkemesi'nde. Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karar ve bu kararın icra aşaması, anayasal çoğulcu demokrasiyle aramızdaki mesafeyi ya azaltacak ya da daha da artıracaktır.

(*) Bu konuda bkz. Eyüp Kaan Demirkıran, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Yasama Bağışıklıkları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora tezi, İstanbul 2023.

(Sİ/Mİ)