Yargısal aktivizmde yüksek mahkemelerimiz

*Fotoğraf: AA/arşiv

Anayasa Mahkemesi için aşırı gayretkeş, yargısal aktivizm yapıyor, yetkisini aşıyor diyorlar.

Haberler, 19 Ocak 2023 günü basında yer aldı. Yargıtay Başkanı Mehmet Akarca 18 Ocak 2023’te Yargıtay’ın yıllık değerlendirme toplantısında Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) bireysel başvurusu üzerine verdiği ihlal ve yeniden yargılama kararlarını eleştirmiş. Anayasa Mahkemesinden “yargısal aktivizm yapmadan”, “aşırı gayretkeşliğe girmeden” kendi görev ve yetki sınırları içinde kalmasını ve AYM’den Yargıtay’ın yerine geçip, “süper temyiz mahkemesi” gibi hareket etmemesini istemiş.

Ne tesadüf! Adalet Bakanı da aynı kanaatte… AYM’nin kendi görev ve yetki sınırları içinde kalması uyarısı yapmış. Aynı sözleri tekrarlıyor! Beğenmedikleri Anayasa Mahkemesi kararları için olumsuz anlamda yargısal aktivizm diyorlar.

AYM “Eğer yetki aşımında bulunur da ‘süper temyiz mahkemesi’ niteliğine kavuşursa bu bütün toplumda bir tartışmaya ve kargaşaya neden olabilir.”(…) AYM’nin ‘yargısal aktivizm’ değil de bir yönlendirme yoluna başvurmasının daha doğru olacağını düşündüğünü ifade eden Yargıtay Başkanı Akarca; “Herkesin yerine geçerek; savcının, ilk derece mahkemesinin, hakimin, İstinafın, Yargıtay’ın yerine geçerek bir karar oluşturulursa ve bu şekilde anlaşılırsa bu yetki ve hukuki problemlerin daha da artmasına neden olur. Eğer deliller hukuka uygun toplanmışsa, kanun maddeleri doğru uygulanmışsa, yasa yolunda temyizde, istinafta bunlar denetlenmişse artık AYM’nin bu alana girmemesi gerekir. Hepimizin dikkatli olması gerekir.” demiş. [i]

“Yönlendirme yolu” ne demekse? Lafı dolandırmadan söylemeli; yani Anayasa Mahkemesi için siz bir karar verin ama kararınız karar olmasın. Takdiri bize yani Yargıtay’a ait olsun diyorlar. İki yüksek mahkeme için bir yüksek yargıç düşüncesine ne demeli?

Kimse kimsenin yerine geçmiyor… Eşitler arasında eşitsizlik yok, görev belli, yetki belli.

AYM’ye kızabilirsiniz. Tavrınızı anlamak hukuken zor, siyaseten kolay görünüyor! Neden şimdi böyle düşüncelerle meşgulsünüz?

AYM kararlarını eleştirmek başka; “düşmanınız hakkında bile olsa!” yapılan bireysel başvurular nedeniyle verilen hak ihlali kararlarını değerlendirmek başka…

Bakalım bu görüşlerin arkasından Anayasa Mahkemesi ve Bireysel Başvuru hakkının başına neler gelecek? Habere göre “bireysel başvuru” konusunda yasa çalışması varmış, göreceğiz.

Yargıtay’ın “vizyonu” örnek, güvenilir ve saygın bir yüksek mahkeme olmaktır. Misyonu ise “adli uyuşmazlıkları; insan hakları, etik ilkeler ile evrensel hukuk değerleri ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel ilkeleri ışığında, toplumun güvenini ve hukuki güvenliği sağlayacak şekilde şeffaf, topluma karşı hesap verebilir, bağımsız ve insan onuruna uygun bir yaklaşımla; makul sürede sonuçlandırarak, ülke genelinde içtihat birliğini gerçekleştirmektir.” Yargıtay adli uyuşmazlıkları insan hakları ve evrensel hukuk değerleriyle Anayasanın ışığında çözecektir. Kendi deyimiyle; adli yargı teşkilatının “lideri”; güvenilir ve saygın bir yüksek mahkeme olarak vizyon sahibi olduklarını yazmışlar…[ii]

İnsan haklarını korumakta lider olun o zaman, dur diyen mi var?

Savcının, ilk derece mahkemesinin, hâkimin, İstinafın, Yargıtay’ın verdiği karar eğer insan haklarına aykırı ise ne olacak?

Eğer deliller hukuka uygun toplanmamışsa, kanun maddeleri doğru uygulanmamışsa, temyizde, istinafta hukuka aykırılıklar denetlenmişse veya eksik denetlenmişse; usule aykırı karar verilmişse ne olacak?

Anayasa Mahkemesi temel insan hakkı “ihlal” edilmişse yargı kararlarını denetleme yetkisine sahiptir. Tıpkı AİHM gibi.

Anayasaya göre “Herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir." Böylece Anayasa Mahkemesine, "özgürlükleri koruma ve geliştirme misyonu” Anayasa ve kanunla yüklenmiştir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruların ikincilliği kabul edilmiştir. O yüzden iç hukukta tüm yargısal başvuru yollarının tüketilmesinden sonra başvurulabilecek bir anayasal başvuru yoludur.

30.03.2011 kabul tarihli 6126 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile "Bireysel Başvuru" hakkı kabul edilmiştir. [iii]

Kısaca; temel hak ve özgürlüklerden herhangi birinin, kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunulabilir. Bu hakkı kullanabilmeniz için iç hukuk yollarını tüketmelisiniz. Başvuracağınız başka yargı yolu kalmamış olmalıdır. Anayasa Mahkemesi bireysel başvurularda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapamaz. Yani, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru hakkını kullanan insanlar için temyiz mercii değildir.

Bireysel Başvuru kararları ve AYM’nin diğer kararları eleştirilebilir. Anayasa Mahkemesinin çelişkili ve kabul edilmesi zor olan kararları yok mudur? Vardır ve çoktur elbette. Tüm kararları hukuka uygun mudur, değildir kuşkusuz.

Örnek mi istiyorsunuz? HDP hakkında kapatma davası açıldı (2021/2). Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı dava devam ederken 13.12.2022 tarihli dilekçe ile AYM’ye başvurdu ve “Partiye ödenen Devlet yardımı yönünden tedbiren bloke konulmasını” talep etti. AYM’de 5 Ocak 2023 tarihli oy çokluğuyla aldığı kararla siyasi partinin devlet yardımı hesaplarına tedbir koydu ve HDP’den bu ara kararı konusunda savunmasını 30 gün içinde bildirmesini istedi. Gerekçesi bilinmiyor. Anayasa Mahkemesinin bu kararı anayasanın ihlalidir.

Bu hem AYM ve hem de Yargıtay bakımından yargısal aktivizm sayılır mı?

Hukukçu olmayan Arthur Schlesinger, Ocak 1947’de Fortune dergisinde yazdığı makalesinde yargısal aktivizm kavramını kullandı.

Yargısal aktivizm, yargının olağan denetim sınırlarının aşılması durumudur. Daha çok Anayasa mahkemesinin siyaseti doğrudan ilgilendiren konularda, yasama organının işlemlerine karşı müdahale olarak nitelendirilecek kararlarını ifade etmek için kullanılır.

Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarının olağan yargısal sınırlar içinde görülmesi mümkün değildir, yargısal aktivizm kapsamındadır. Hukuku uygulamakla görevli mahkemeler yargısal sınırları aşmış olabilirler. Yargısal aktivizm, olağan yargısal sınırların ötesine geçen yargı kararları için kullanılır.

Ancak Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurular hakkında verdiği kararların tümü için yargısal aktivizm nitelendirmesi yapmak hatalıdır. Buna karşılık az yukarıda verilen örnekte olduğu gibi Anayasa Mahkemesinin bazı iptal kararları bakımından yargısal sınırların ötesine geçildiği için eleştirilir.

Anayasaya aykırı olan yasalar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir, böylelikle yasama organının bir kararı, bir yüksek yargı organı tarafından geçersiz kılınmış olur.

Anayasa Mahkemesinin bu tür tüm iptal kararları Mahkemeyi “aktivist” yapmaz. Anayasaya aykırı olmayan yasama organı işlemlerini geçersiz kılan yargı kararları verilebilir ve bunlar siyasi bir tercihin ürünü olabilir. Salt bu nedenle kararlar aktivist kabul edilebilir ve eleştirilir.

Bir başka deyişle; alınan her karar, özü itibariyle anayasanın gerekleri konusunda yargıçların sahip olduğu birtakım kişisel, siyasi veya felsefi algılama biçimine dayanmaktadır. Yasama organının çoğunluğu ile ve/veya yürütme organı ile aynı siyasi eğilimleri paylaşan yargıçların, yasamaya tam bir bağlılık içinde hareket etmeleri sonucunda yargısal sınırların ötesine geçmeleri de mümkündür. Anayasaya açıkça aykırı olan bu tür bir sonuca göre yargıçların kişisel siyasi tercihleri doğrultusunda hareket ederek anayasayı uygulamaktan kaçındıkları durumlar ortaya çıkabilir. Bunun anlamı aslında görevi kötüye kullanmaktır, hukuku uygulama işlevinin ötesine geçmektir.

Yargıç bağımsızlığı ve yargısal aktivizm konusunda Sayın Doç. Dr. Ozan Ergül’ün yazısından yapılan alıntıyla içinde bulunduğumuz “durumu” özetleyelim:

“Anayasa yargısının işletilmesi sonucunda ortaya çıkan kararları “doğru” bulmamamız, kararı veren mahkeme ve yargıçlara yönelik eleştirileri tetikleyebilir. Hal böyle olmakla birlikte, yargısal aktivizm üzerinden eleştiri getirmek çok isabetli görünmemektedir. Bunun nedenlerini şöyle sıralayabiliriz: 1) Aktivizm (…) yorum sahibinin bakışına göre sübjektif bir değer yargısını içermektedir; 2) Aktivizm sadece bireysel anlamda değil, zamansal ve mekânsal anlamda da görece bir kavramdır; 3) Aktivizm, gerçek anlamda yargının sınırlılığı doktrininden bağımsız olarak okunamaz ve değerlendirilemez; 4) Anayasa yargısından beklenen işlev, onun sınırlı değil, aktivist olmasını beklemeyi haklı kılar. Zira yine yukarıda aktarıldığı üzere, sınırlı yargı büyük ölçüde yasamaya ve ona hükmeden iktidara “uyan”, yani ona “karşı çıkmayan” yargı anlamına gelir. Böyle sınırlı bir yargı, kuvvetler ayrılığı ilkesinin, fren ve dengeler sistemi olmaksızın uçuruma yuvarlanmasına sebep olabilir/ olur. Yargının bağımsız olması yetmez, çünkü yargıçların bağımsız olmadığı bir yerde yargı bağımsızlığının bir anlamı olmayacaktır. Bu nedenle, son derece kaygan bir zemine oturan aktivizm üzerinden Mahkeme’nin genel bir değerlendirilmeye tabi tutulması çok yerinde sonuçlara bizi götürmeyebilir. (…)” [iv]

Bu durumda Yargıtay Başkanı ve/veya Adalet Bakanının AYM için “yargısal aktivizm”, “aşırı gayretkeşlik” “Yargıtay’ın yerine geçmek” gibi hareket ettiğine dair yorumlar; kendilerine ait birbirine paralel görüşlerdir. Doğru değildir. Boşa söylenmiş işlevsiz ve subjektif sözlerdir. Birbirinin tekrarından ibarettir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen yetki ve görevlerini yerine getirerek bireysel başvuru incelemelerinde temel hak ve özgürlükler bakımından başvuru yapılabilecek etkili bir yolun bulunmadığının tespitini yaparsa yani, sorunun “yapısal” olduğu görüşünde ise; yapısal sorunun çözümü için Türkiye Büyük Millet Meclisine kararın bir örneğini gönderir.

Temel hak ve özgürlüklerin kamusal bir işlemle ihlal edilip edilmediğini incelemek bakımından Anayasa Mahkemesi “yetkilidir” ve görevlidir. Yüksek mahkemeler arasında “yetki” konusunda bir tartışma olmamalıdır. Adalet Bakanının Anayasa Mahkemesi kararları hakkında “yetki aşımı” yorumu siyasaldır. Ama Yargıtay’ın itirazı siyasal midir değil midir tartışmasına gelince, 18 Ocak 2023’te yapılan açıklama nitelik olarak hukuki değildir ve siyasaldır.

Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı temel ilkedir. Anayasa Mahkemesi hukukla iştigal eder. Ama kararının nitelik ve sonuçlar siyasal olabilir. Sonuçta bir çatışmayı sona erdirir. Bu sona erdirme, bir bakıma karar verilerek uyuşmazlığı sonlandırmaktır ve nitelik olarak çatışmayı sonlandıran kararın siyasi sonuçları her zaman için vardır ve olacaktır.

Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan bir konuşmasında soru soruyor ve Anayasa Mahkemesinin Ö. F. Gergerlioğlu (1.7.202) ve Ali Kuş (10.02.2022) tarihli Genel Kurul Kararlarına referans yaparak diyor ki;

“Anayasanın üstünlüğü nasıl sağlanacaktır?” Bu soruya aranan cevap anayasa yargısını ortaya çıkarmıştır. (…) Türk Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruya ilişkin birçok kararında anayasa yargısına hâkim olması gereken yaklaşımın hak eksenli paradigma olduğunu belirtmiştir. Mahkememize göre özellikle siyasi hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal hükümler “çoğulcu demokrasinin geliştirilmesi bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir.”  Hak eksenli yaklaşım, özgürlüğün esas sınırlamanın istisna olduğu kabulünden hareket eder. Bu yaklaşım anayasanın temel haklara öncelik verilerek özgürlükler lehine yorumlanmasını gerektirmektedir.”[v]

Anayasada ve kanunda yazılı yetkisini kullanan ve kendini sorumlu sayan Anayasa Mahkemesi; savcının, ilk derece mahkemesinin, hâkimin, İstinafın, Yargıtay’ın kararlarını gayet rahatlıkla denetler, denetlemek zorundadır. AYM için özgürlük esas, sınırlandırma istisnadır.

Aklınızda olsun. Yüksek Mahkemeler ve yüksek dereceli adalete bakan siyaset adamlarının aklında olsun; çoğulcu demokrasiyi sağlamak için Anayasadaki özellikle siyasi temel hak ve özgürlüklerin hak eksenli yorumlanması esastır.

Sayın Prof. Dr. Fazıl Sağlam’ın sözleriyle bitirelim: “Anayasal hak ve özgürlüklerin korunması aslında uzman mahkemelerin sorumluluğundadır. Ancak bu mahkemelerin, ihlali önlemede hatalı ya da yetersiz olması ve/veya bizatihi uzman mahkeme kararının bir temel hak ihlali oluşturması halinde ve yalnızca bu konuyla sınırlı olmak üzere nihai karar Anayasa Mahkemesine ait olacaktır. Bu son derece doğaldır. Çünkü anayasanın üstünlüğünü sağlama ve koruma Anayasa Mahkemesi’nin özgül (spesifik) görevi olduğu gibi, bu konuda uzman mahkeme de Anayasa Mahkemesi’dir.

Bu nedenle yüksek mahkemelerin eşitliği, her mahkemenin kendi yetki ve görev alanı içinde kalmasıyla ilgili bir eşitliktir. Ancak bu eşitlik, diğer yüksek mahkemelere anayasanın üstünlüğünden ne anladığını kendi yorumuna göre nihai olarak belirleme hakkı vermez. Bu konuda son söz Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Esasen Anayasa Mahkemesi’nin varlık nedeni de budur”.[vi]

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay birbirine eşit olan ve “yüksek” mahkemelerdir.

Temel hak ve özgürlüklerin korunması yüksek mahkemelerin sorumluluğundadır.

Anayasanın üstünlüğünü sağlamak ve korumak Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisindedir.

Mahkeme kararlarında ve Yargıtay kararlarında “hak ihlali” varsa denetim görev ve yetkisi Anayasa Mahkemesindedir.

Yüksek Mahkemelerin eşitliği mademki her mahkemenin kendi görev ve yetki alanı içinde kalmasıyla ilgili bir eşitliktir ne Yargıtay Başkanının ne Adalet Bakanının kendi yorumlarıyla anayasanın üstünlüğünü belirleme hakkı yoktur.

Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlar görüşlerinize ters ve zor gelebilir, hukuken ve siyaseten kabul edemeyebilirsiniz…

Temel hak ve özgürlüklerin ihlali kararları nedeniyle bireysel başvuru kararlarını içinize sindiremeyebilirsiniz.

İstediğiniz gibi verilen düzene uygun yargı kararlarının yeniden görülmek üzere mahkemelere geri gönderilmek üzere iadesi ve yeniden yapılan yargılamalar hoşunuza gitmeyebilir.

Ama ne derseniz deyiniz; temel hak ve özgürlükleri korumakla görevli ve yetkili olarak son söz Anayasa Mahkemesinindir.

(Fİ/RT)