Sivas davası olarak bilinen davanın yarın muhtemelen son duruşması gerçekleşecek. Ve muhtemelen dava düşecek. Çünkü son altı sanığa isnat edilen ve eski TCK'nın 146/3. Maddesinde yer alan "anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüse iştirak suçu" için öngörülen zamanaşımı süresi doldu.
Savcının davanın düşürülmesi talebiyle Haziran 2011'de verdiği mütalaanın kamuoyuna yansıdığı günden beri -Madımak Otelinde 1993'te yanarak hayatlarını kaybeden 35 kişinin acısıyla- zamanaşımına karşı haklı bir tepki gelişti.
Hukuk normlarını kendi bulundukları noktayı merkez alarak konumlandıran yetkililer, zamanaşımına dair eleştirilere, bu ülkede adalete ulaşmanın mümkün olmadığı algısını derinleştirici açıklama ve yorumlarla cevap verdiler.
Aslında bu açıklamalarla devam eden bir politikaya, sistematik bir plana hizmet ettiklerinin farkına varmaları gerekiyor. Zira uluslararası suçlar kategorisinde yer alan "insanlığa karşı işlenmiş suçlar"da aranan yaygın ve/veya sistematik olma şartı, ulusal ceza hukukunda cezalandırılan tamamlanmış suçlardan bağımsız bir şekilde, bir devlet politikası olarak işlenmeye devam edilebilir ve yeni sorumlular doğurabilir.
Sivas Davası, Türkiye tarihinde 1915'ten başlayarak Dersim, Maraş, Çorum gibi katliam ve soykırımlar, 12 Eylül başta olmak üzere askeri darbe dönemlerinde işlenen insanlık suçları ve 80'li yıllardan başlayarak Diyarbakır Cezaevinde uygulanan sistematik işkenceler de dâhil olmak üzere Kürt halkına yönelik olarak işlenen zorla kaybetme, faili meçhul cinayetle yok etme, işkence, göçe zorlama gibi insanlık suçları için açılmış veya açılacak davalar için de bir örnek teşkil ediyor.
Bütün bu davalarda karşılaşılabilecek hukuki itirazları, kamusal tepkileri ve Türkiye ceza adaleti sistemine normatif olarak 2005 yılında yeni TCK ile giren "insanlığa karşı işlenen suçlar" kavramını irdelemeye başlamadan önce, Sivas Davası'ndaki zamanaşımı tartışmalarının hukuki bir değerlendirmesini yapmak gerek.
Kanun ne zaman geri yürütülür?
CHP 6 Mart 2012'de meclise zamanaşımına dair yasa değişikliği önerisi sundu. Sonrasında, davada yargılanan sanıkların büyük çoğunluğu hakkında kararın kesinleştiği, firari sanıklar dışında şu anda zamanaşımının sadece beş sanık bakımından geçerli olacağı ve isnat edilen suçun niteliği itibariyle zamanaşımı kuralının aşılamayacağı, bu sebeple de önergenin anlamsız olduğu söylendi.
Burada bir parantez açarak, bu önergede zamanaşımının kaldırılmasının sadece Sivas Davası'nda değil insanlığa karşı işlenen pek çok suç tipi için de talep edildiği ve mecliste tartışılmasının son derece gerekli olduğunu eklemek gerekiyor.
Ayrıca insanlığa karşı işlenen suçların hukukumuza 2005 yılında girdiği ve bu maddenin daha önce işlenen suçlara uygulanamayacağı da aynı bakış açısına sahip olan hukukçu, milletvekili ve köşe yazarları tarafından dile getirildi.
Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, Latince deyimiyle 'nullum crimen, nulla poena sine lege' modern ceza hukukunun en temel ilkelerinden biridir. Hiç kimseye işlendiği sırada yürürlükte olan kanunlarca tanımlanmamış bir suçtan dolayı, yine suçun işlendiği sırada yürürlükte olan kanunlarca tanımlanmamış bir cezanın verilemeyeceğini ifade eder ve bu, uluslararası insan hakları hukukunda da kişinin temel haklarından biridir.
Bu temel prensip, kanunların geriye yürütülmesini yasaklar. Kanunilik ilkesi, 1948'de Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulunca kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nde de hiç kimsenin işlendiği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiilden dolayı yargılanamayacağı belirtilerek uluslararası koruma altına alınmıştır. Ayrıca 1950 yılında kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. Maddesi'nde de bu hüküm yer almaktadır. 1982 Türkiye Anayasası'nın 38. Maddesi de TCK'da yer alan bu korumaya Anayasal boyutunu kazandırır.
Uluslararası hukukta kanunun geriye dönük olarak uygulanması (ex post facto) ilk kez II. Dünya Savaşı sonrası 1945'te kurulan Nürnberg Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin "insanlığa karşı işlenen suçları" tanımlaması ve bu tanımlamadan önce işlenen suçlara uygulaması ile gerçekleşti.
Hannah Arendt 'Yahudilerin şahsında insanlığa karşı işlenen suçların' emsalsizliğinin kanunu da emsalsiz kıldığını söyler.[1] BM, 1946 yılında Nürnberg Tüzüğünü iki genel kurul kararıyla kabul etmiş ve 1968 yılında Soykırım ve Savaş Suçlarına Zamanaşımı Uygulanamayacağına Dair Sözleşme'yi onaylamıştır.
Bu sözleşmede de suçun işlendiği zamana bakılmaksızın söz konusu suçların cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Daha sonra eski Yugoslavya ve Ruanda için kurulan Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Tüzüklerinde ve en son daimi Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin 1998 yılında kabul edilen Roma Statüsü'nde insanlığa karşı işlenen suçlar tanımlandı.
Katliama zemin hazırlandı
2005 yılında yürürlüğe giren TCK'nın Roma Statüsü'ndeki tanıma göre eksiklikleri olan (en büyük eksiği zorla kaybetme suçunun tanımda yer almamasıdır) 77. maddesinde insanlığa karşı işlenen suçlara yer verildi.
Bu tarihçeyi anlatmamın sebebi, insanlığa karşı işlenen suçların çok uzun zamandır uluslararası hukukta yer aldığını belirtmekti.
Türkiye'nin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne göre işlendiği sırada uluslararası hukuk tarafından suç kabul edilen eylemlerin, işlendikleri sırada iç hukukta yer almasalar dahi geriye dönük olarak cezalandırılması kanunilik ilkesine aykırı değildir.
1993 yılında Sivas'ta, Madımak Otelinin binlerce kişilik bir gösterici grubu tarafından yakılması ve bu yangında 35 kişinin katledilmesi uluslararası hukukta da iç hukukta da tanımlanmış bir insanlık suçudur.
Bu katliama bir devlet politikası olarak zemin hazırlandı; devlet görevlileri ve yetkilileri olayların yaşandığı sırada müdahale etme görev ve yetkilerini kullanmadı, kasten geciktirdi ve ihmal etti. O gün orada etkinlik için bulunan kişilerden bazılarının şahsında tüm topluluk günler öncesinden basın yoluyla hedef gösterildi. Ve hatta katliam yaşandıktan sonra bu zemin en üst düzey devlet görevlilerinin de dâhil olduğu bilinçli bir kamuoyu kampanyasıyla korundu.
Şu an temel soru neden yakalananların insanlığa karşı suç isnadıyla yargılanmadıkları ve sorumluların bu yakalanan şahıslarla sınırlı olup olmadığıdır.
Sivas davası da dâhil olmak üzere Türkiye'de cezasızlıkla sonuçlanan insanlığa karşı işlenmiş suçlar için açılacak tüm davalarda, öncelikle suçun doğru isnat edilmesi gerek ki zamanaşımı sorunu aşılabilsin.
İnsanlığa karşı işlenmiş bir suçtan dolayı geriye dönük olarak yapılan yargılamalarda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) geriye yürümezlik ilkesinin yer aldığı AİHS 7. Maddenin ihlal edilmediğine dair uzun yıllardır pek çok karar verdi ve vermeye de devam ediyor.
AİHM bu yöndeki ilk içtihatlarında, Alman Demokratik Cumhuriyeti'nin (Doğu Almanya) sınır koruma politikası gereğince, sınırı geçmeye çalışan sivillerin sınır görevlileri tarafından öldürülmesi ile ilgili davalarda, Federal Almanya Cumhuriyeti tarafından kanunların geçmişe yönelik olarak uygulanmasında 7. Maddeye aykırılık bulmadı. [2]
Eski Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği'nde yer alan ve sonradan bağımsız hale gelen Letonya ve Estonya gibi devletlerin sosyalist birer cumhuriyetken devlet görevlileri olan bazı şahısların geriye dönük olarak yargılanmalarını da, sınır dışı etme, öldürme ve işkence gibi fiilleri insanlığa karşı suç kapsamında ele alarak 7. Maddeye uygun buldu. [3]
AİHM 2006 yılında Kolk ve Kisliyi davasında, 1949 yılında Estonya Sosyalist Cumhuriyeti'nde biri savunma, diğeri içişleri bakanlığı müfettişi olan iki kişinin, bazı kişilerin SSCB'nin ücra köşelerine sürgün edilmelerinde rol aldıkları için 2003 yılında Estonya mahkemelerince insanlığa karşı suç işlemekten yargılanmalarını, AİHS'ye uygun buldu. Kararın gerekçelerinden biri, 1949 yılında uluslararası hukukta insanlığa karşı işlenen suçların tanınmış olması ve AİHS madde 7'nin ikinci paragrafına göre; işlendiği sırada uygar uluslar tarafından tanınan uluslararası hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan eylemlerin geriye dönük olarak cezalandırılacağıydı.
Latin Amerika ülkelerinde, insanlığa karşı işlenen suçlarda -özellikle Türkiye gibi Latin Amerika'da da çok sık rastlanan zorla kaybetme ve işkence suçlarında- kanunun geriye dönük olarak uygulanabileceği birçok mahkeme kararında kabul edilmektedir.[4]
1993 yılında modern ceza hukuku da, zamanaşımı kavramı da mevcuttu. Ayrıca, insanlığa karşı işlenen suçlar da, faillerinin öngörebileceği kadar açık bir şekilde uluslararası hukukta tanımlanmış durumdaydı. Bu nedenle, bugün cezalandırılmaları kanunilik ilkesine de ceza hukuku prensiplerine de aykırı değildir. Fakat, İspanya'da Franco rejiminin 70 yıl önce insanlığa yaşattıklarını insanlığa karşı suç olarak yargılamaya cesaret eden İspanyol hâkim Baltasar Garzon'un karşılaştığı engelleme ve karalama kampanyası, modern ceza hukuku sistemlerinde insanlık adına adalet arayışının hiç de kolay olmadığının kanıtı.
Türkiye'de de insanlığa karşı işlenen herhangi bir suçun araştırılabilmesi, en kötüsüyle karşılaşmayı insanlık adına göze alan hâkimler ve savcıların yanı sıra kolektif hafıza ve vicdan oluşturabilen bir toplumun varlığını da gerektiriyor. Susmak politik bir tercihtir ve insanlığa karşı işlenen suçlara çoğu zaman susarak ve görmezden gelerek iştirak edilir. (SI/HK)
[1] Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, Penguin, 2006.
[2] AİHM, Streletz, Kessler ve Krenz v. Almanya, no: 34044/96, 35532/97 ve 44801/98, 2001, K.-H.W. v. Almanya, no. 37201/97, 2001, Jorgic v. Almanya, no. 74613/01, 2007
[3] AİHM, Kolk ve Kisliyi v. Estonya, no. 23052/04, 2006, Kononov v. Letonya no. 36376/04, 2010
[4] Arancibia Clavel, Enrique Lautaro Davası, Arjantin Yüksek Mahkemesi, 2004, Gabriel Orlando Vera Navarrete Davası, Peru Anayasa Mahkemesi, 2004, "Condor Plan" Davası (José Nino Gavazzo Pereira), Uruguay Yüksek Mahkemesi, 2009, Amerika Ülkeleri İnsan Hakları Mahkemesi, Barrios Altos v. Peru Davası, 2001.
