245. madde memurların kötü muamele ve "müessir filleri"ni cezalandırır. Madde "Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilumum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulunan amirinin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerh eylerse üç aydan üç seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezaları ile cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkinde ise o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırılır" biçiminde düzenlenmiştir. CGK kararı ile iki suç arasındaki ayırım net olarak gösterilmiştir. Türk Ceza Yasası'nın (TCY) 243 ve 245. maddelerinde tanımlanan iki suç tipi arasında, bu suçların failleri ile manevi unsurları bakımından farklılık vardır. Nitekim CGK Kararına göre TCY'sının 243. maddesi yönünden failin soruşturma yapmaya, 245 inci madde bakımından ise soruşturma yapmaya ve zor kullanmaya yetkili olması gerekir. Yine bu suçlar TCY'sının 243. maddesindeki genel kast yanında özel kastın (saikin) bulunması nedeniyle de yekdiğerinden ayrılmaktadır.
CGK Kararına göre, gerek yargısal kararlarda ve gerekse öğretide, her iki suçta korunan ortak hukuki yarar, bireyler açısından; suçlamaya hedef olan kişilerin yaşama hakkını ve beden sağlığını korumak, anayasal susma hakkını güvence altına almaktır. Yönetim açısından ise; disiplini sağlamak, devlete olan güveni tesis etmek, adaletin saptırılmasını önleyerek gerçekleşmesini olanaklı kılmak şeklinde belirtilmektedir.
"İşkence" nedir? Nasıl tanımlamalıyız? Ceza Genel Kurulu kararına göre:
"İşkence, Birleşmiş Milletler (BM) Sözleşmesindeki fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir eylem olarak, Dünya Tabipler Birliği Tokyo Bildirgesi'nde ise; "kendi başlarına veya herhangi bir otoritenin emri ile hareket eden bir ya da birden çok kişinin, bir kişiyi bilgi vermeye, bir itirafta bulunmaya ya da diğer herhangi bir nedenle zorlamak için kasıtlı, sistematik ya da nedensiz olarak gerçekleştirdiği fiziksel ya da mental acı" olarak tanımlanmıştır. (Nakleden, S.Ölçer, Ü.Erol, Türkiye'de İnsan Hakları, sh 153) Yargısal kararlarda ise maddi veya manevi eza verici eylem şeklinde tanımlanmıştır. Maddi işkence beden bütünlüğüne yönelik, manevi işkence ise bedene doğrudan etki yapmayan manevi nitelikteki eza verici eylemleri içerir. Zalimane muameleler; maddi veya manevi ızdırap verici her türlü eylemi, insanlık dışı muamele; insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli ölçüde inciten eylemleri, haysiyet kırıcı hareketler ise; namus, şöhret veya haysiyete saldırıcı davranışları ifade eder. Suçun manevi unsuru ise failde genel kast ve özel kastın (saikin) bulunmasıdır. Genel kast, kamu görevlisinin işkence, zalimane, insanlıkdışı veya haysiyet kırıcı eylemlerini hukuka aykırı olduğunu bilerek ve istiyerek yapmasıdır. Özel kast ise maddede öngörülen eylemlerin gerek kendisi, gerekse başkasının suçunu veya cürümlerini söyletmek, olayların bildirilmesini engelllemek, şikayette bulunulmasını önlemek veya tanıklık edilmesi nedeniyle gerçekleştirilmesi gerekir. Suçun mağduru ise cürmü söyletilmek, olayların bildirilmesini, şikayet ve ihbarı önlemek veya tanıklığı nedeniyle yukarıda belirtilen eylemlere uğrayan her kişidir."
Mersin Ağır Ceza Mahkemesi polislerin yaptıklarının işkence olmadığını, olsa olsa "müessir fiil" ve kötü muamele olduğuna hükmetti. Polisler ne yapmışlar ? Ceza Genel Kurulu mağdurları çırılçıplak soyup, elektrik verip testislerini sıkıp etkili eylemde bulundukları ve hakaret ettikleri konusunda kuşku bulunmayan sanık polis memurlarının hukuka aykırı şekilde itiraf ve kanıt elde etmek için işkence yaptıklarını kabul etti. Çok daha önemlisi Ceza Genel Kurulu Kararındaki gerekçeye göre: "Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz. Kolluk görevlileri insan haklarına saygılı kalarak, hukuka uygun bir şekilde delil etme görevlerini yerine getirmelidir."
İşkencenin mazereti olmaz. Hukuk, işkence suçundan kurtulmanın mazereti hiç olamaz. Hak ihlali "hukuk"la meşrulaştırılamaz. Ellerinde yetki bulunanların eylemlerini, kötü muamele veya müessir fiil kabul ederek işkence dehşetini unutturamazsınız. Tıpkı 1988'de Uruguay'daki "Tıp Ahlakı ve İşkence Karşısında Hekimler" adlı seminerden geriye kalan Dekan Dr. Pablo Carlevaro 'ya ait sözlerin unutulmadığı gibi..."Dehşet gerilerde kalmalıdır, ama mahkum edilmeli, lanetlenmeli ve asla unutulmamalıdır." (EÖ/BB)
