Kamuoyunda türban/başörtüsü davası olarak bilinen davada Anayasa Mahkemesi kararını verdi ve düzenlemeyi anayasaya aykırı buldu.
Burada en önemli nokta, düzenlemenin bir yasa değil anayasa değişikliği olmasıydı; böylece Mahkeme, 1982 Anayasası yürürlüğe girdikten sonra ilk kez bir anayasa değişikliğini yine anayasaya aykırı bularak hükümsüz kıldı. Gerekçeli karar henüz bilinmediği için Mahkeme’nin söz konusu anayasa değişikliğini yok hükmünde mi saydığını “yoksa” iptal mi ettiğini tam olarak bilemiyoruz.
Kuşkusuz çok daha ağır olan birinci durum söz konusu ise, anayasa tarafından kendisine açıkça verilmemiş olan bir yetkiyi kullanmış gözükeceği için, Mahkeme ayrıca eleştirilere maruz kalmaktan kurtulamayacaktır. Ancak biz anayasa değişikliğinin yok hükmünde bulunduğunu değil de iptal edildiğini düşünerek yorum yapalım.
Kararın anlamı ve sonuçları
Her şeyden önce, Mahkeme’nin bu kararından sonra oyunun bütün kurallarının değiştiği görülmelidir; kartların yeniden karılmasından öte, kartların kendisi, taşıdıkları değerler ve oyuncuların “oynama sıraları” bütünüyle değişmiştir.
Oyunda “blöf yapmayan” Mahkeme bu kararıyla bir yasayı değil, bir anayasa değişikliğini hükümsüz kılmıştır: ister “toplumsal sözleşme”, isterse de “temel/ana yasa” olarak tanımlansın anayasanın yasalardan çok farklı bir anlam ve değer taşıması, bu durumun ne gibi sarsıntılara yol açabileceği hakkında ipuçları vermektedir. Ufukta büyük bir fırtına kopmak üzeredir ve üstelik sadece yolcular değil ama tayfalar arasında da huzursuzluk baş göstermektedir.
Mahkeme’nin içeriği ne olursa olsun bir anayasa değişikliğini hükümsüz kılması, siyasetin işlevsizleşmesini ve siyaset dışı çözümler aranmasını doğuracaktır. Zira bilindiği gibi hukuk, toplumsal dönüşümün üreticisi ve gerektiğinde de yansıması olan siyasetle belirlenir ve tersi olduğunda yapı baş aşağı durur.
Öyleyse, Mahkeme’nin bu kararının siyasetin kuralları ve siyasal mücadele içerisinde belirlenmesi gereken “toplumsal sözleşme”yi ve dolayısıyla kaçınılmaz olan “değişimi” hukuksal (ve dolayısıyla meşru) araçlarla gerçekleştirmeyi olanaksız kıldığı ya da onu en azından fazlasıyla güçleştirdiği söylenebilir. Zira teorik olarak hiçbir siyasal ya da toplumsal aktör bir anayasa değişikliği yaparken ya da talep ederken mahkeme üyelerine danışmak zorunda olmadığı gibi, böyle bir şey istense bile, yargıçlık mesleğinin gereklilikleri nedeniyle bu zaten mümkün olamayacaktır.
Öyleyse, ilk ve belki de en önemli sonuç şudur: bu karardan sonra toplumsal sözleşmeye yani anayasaya ilişkin taleplerin (ki demokrasilerde bu talepler –ırkçılık, insan haklarının ortadan kaldırılması, vs. gibi çok istisnai nitelikli olanlar dışında– tanımı gereği sınırsızdır ve her konuyu kapsayabilir) adresi bundan böyle meclis ya da hükümetler değil mahkemeler olmaktadır. Bu ise esasen sınırsız müzakereye dayanan ve dayanması gereken demokratik düzenlerde bireylerin kendilerini “temsil ettiklerini” düşündükleri ve dolayısıyla onlara bu çerçevede anlam verdikleri için kabul edilebilir gördükleri hükümetin ya da meclisin meşruluğunun bireyler nezdinde ortadan kalkması anlamına gelir.
Anayasa Mahkemesi bir kaldıraç olarak görülmemeli
Anayasa Mahkemesi, ilk üç maddeye doğrudan dokunulması durumunda bir iptal (yok hükmündelik) kararı verebilirdi belki; ancak o durumda bile anayasada açıkça yazılmamış bir yetkiyi kullanmış olacaktı. İlk üç maddesine ilişkin bir “değiştirme yasağı” getiren anayasanın böyle bir durum için yaptırım öngörmemesinin asıl nedeni (elbette anayasanın yazılmasındaki “ben yaptım oldu”culuk dışında) unutulmamalı: “böyle bir durumda zaten siyasal ya da toplumsal mekanizmalar devreye girecektir”, düşüncesi.
Dolayısıyla, “bu mekanizmalar devreye girmiyorsa ya da bu konuda etkili bir muhalefet yoksa ortada zaten hukuksal olarak da önlemenin anlamsız olduğu bir durum vardır”, kabulü. Anayasa Mahkemesi'ni "kendisi aracılığıyla dünyayı kaldırabileceğimiz” bir kaldıraç olarak görmemek gerektiğinin bir yansıması olan bu yaklaşım haklı bir temele dayanır: anayasanın daha çok tenik nitelikli diğer hükümlerinden farklı bir anlam taşıdıkları için aslında siyasal ve toplumsal müzakere ve mücadeleyle belirlenmesi gereken, yani “sözleşme hükümleri” olarak nitelendirilmeye en çok yaklaşan hükümleri bakımından, esasen bir hakem niteliğinde olan yargıçların tarafsızlıklarının korunması zorunluluğuna.
Üstelik, 1961 Anayasası’ndaki “değiştirme yasağına” dayanarak bazı anayasa değişikliklerini iptal eden Anayasa Mahkemesi'nin siyasal ve toplumsal değişimin meşru kanallarla gerçekleştirilmesinin önünün tıkanmasında etkili olduğu; bu sürecin bir darbeyle ve 1961 Anayasası’ndan geri bir anayasayla sonuçlandığı gerçeği unutulmamalıdır.
Özetle, bu kararla birlikte, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere bütün kurum ve kuruluşların sistem içerisindeki gücü, anlamı, “görev ve sorumlulukları” ve dolayısıyla meşrulukları yeniden tanımlanmış olacaktır. Bu durumun, yukarıda belirtilen anlamda bireyin içine düştüğü güven bunalımıyla bileşerek, sistem içerisinde yeni gerilimlere, açmaz ve çıkmazlara ve (belki de erken genel seçimle) orta vadede büyük yapısal dönüşümlere neden olması ise kaçınılmazdır.
Ufuktaki fırtına
Peki, bundan sonra ne olacak ?
Bu karar, AKP’nin kapatılmasının bir işareti mi ? Üzerinde herkesin spekülasyon yaptığı bu sorulardan daha önemli başka bir soru, birçok kişinin göz ardı ettiği bir soru daha var aslında: bundan sonra bir anayasa değişikliği, yani meşru müzekere yoluyla toplumsal dönüşüm nasıl mümkün olacak; siyasal mücadelenin ve taleplerin anlam kaybı nasıl giderilecek?
Unutulmamalı ki, hükümsüz kılınan anayasa değişikliği en azından lafzen “kamu hizmetlerinde yararlanmada eşitlik” gibi, laiklik ilkesiyle çatışmaktan öte onu güçlendirme olarak da anlaşılabilecek (en azından buna ilişkin bir tartışmanın mümkün olduğu) ifadeler içeriyordu.
Öyleyse, bundan böyle başka anayasa değişikliklerinin gerçekleştirilmesi de tehlikeye girmiş olmayacak mı ? (örn. vicdani ret gibi konularda). Kanımca bu soru diğer sorulardan çok daha önemlidir ve ufuktaki krizin nasıl aşılabileceğinin de ipuçları burada yatmaktadır.
Bu noktadan sonra AKP, artık sadece kendisini kurtarmayı düşünemez (ki öyle yaparsa kendisini de kurtaramayacaktır); mümkün olan en kapsamlı değişiklikleri yapmalı, Türkiye’deki demokrasiyi “komple bakım”a sokmalı ve bu sürecin kendisinde de demokratik müzakere ilkelerine bağlı kalmalıdır. Yapılması gereken, “itidal çağrısı” adı altında geri adım atmak değil, aksine, ama bu sefer herkes için, gerçek demokrasi adına mücadele etmekten korkmamak, çekinmemektedir.
Üstelik bu mesele sadece AKP’nin meselesi de değildir; yeni “muhalefet” arayışlarının, örneğin kurulması düşünülen çatı partisinin, kısacası “demokratik blok”un temel misyon ve vizyonu da ancak ve ancak bu olmalıdır.
Aksi taktirde ise ufuktaki fırtınadan kurtulmak için “gemileri yakmayı” tercih eden kişi, kurum ve kuruluşların yaktıkları ateşten kurtulmak için kendi kuyruğunu sokan akrebin durumuna düşmek kaçınılmazdır. Oysa korumamız gereken şey antares’tir: akrebin kalbi! (ECG/EÜ)
* Ertuğrul Cenk Gürcan, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Anayasa Hukuku Bilim Dalı
