Türkiye Nasıl Bir Hukuk Devletidir?

Hukuk devleti nasıl olur? Bir tezatlık intibası uyandırmamak için olabilirliğine inanmak zorunda olunan mıdır? Hukuk, bir devlet imkanıysa, imkansızlığı ne içindir? Hangisi hangisinin icadıdır?

Terim olarak hukukun, olumlu çağrışımlarına rağmen, adaleti seyrek lütfetmesiyle soğuk bir ulviliği de var.

Temenniler serisi madde madde sıralanmışken, koşullar yine o maddeleri yok sayabilir de.

Yürürlükteki hukukun sonuçlarına rağmen, hukuk, her halükarda, bir gün gerçekleşeceğine dair umutlu bir şekilde beklenilen bir şey de.

Bekleyiş sürecinde Murphy Kanunu endam eder. Olacak olan olur. “Olay biter ve polis gelir” meselindeki gibi.

Ambulans çağrıları, sosyal medya raconu yüklenmeyle listelere girmeye çalışırken, bu sanrı omuzdaşlık kimisi için biçareliğin itirafı da olur.

Ve devam…

İç hukuktan kesilen medet, AİHM yollarına düşürüyor. Kan kaybeden çocuk da hukuku bekliyor (çocuk ölüyor) annesini defnetmek için icazet isteyen biri de.

Bir efsane var akıllarda, adalet er geç kazanır.

Adaletin tesisi, hukuk yollarına başvurarak olmuyorsa, nasıl olacaktır? Muntazam bir işleyiş için, ahlaki yöntemlerin evrenselliği tartışılamazken, durumlara bakışlar nasıl değişir? İdeolojik taraflılık hukuktan azade değil midir yoksa? Hukuk, toplumun izdüşümüyse, savcılar da sizden bizden sokaktan bir sesse, yürürlükteki hukuku, makul nedenlerden dolayı, tanımama hali de bir hak olabilir mi?

Özetle, “Türkiye bir hukuk devletidir”, ama nasıl bir hukuk devletidir?

* * *

“Hukuk düzeninin, hukuksuzluğa dönüştürülme süreci”

Sevtap Metin ve Altan Heper’in, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı kitabında, Radbruch Formulü’nden bahsediliyor. Buna göre haksızlıkların olduğu “aşırı durumlarda” pozitivist hukuka karşı doğal hukuk gündeme gelebilir. “Uygulanan yasa, ahlak ve adalete örtüşmediği sürece, hiçbir şekilde hukuk değildir” fikrine denk geliyor Radbruch Formulü. Adaletten ayrılmak tahammül edilemez noktaya geldiğinde, yasa, adalet karşısında geri çekilip, hukuki geçerliliğini yitirir. “Yasalı haksızlık ve yasaüstü hukuk” diye tariflenen, hukukun egemen olanın isteklerine göre düzenlenmesine örnek olarak Nazi Dönemi’nde yaşananlar veriliyor örneğin.

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Sevtap Metin’e, bugünler göz önüne alındığında, “yasalıhaksızlık ve yasaüstühukuk”, neler olabilir diye sorduk:

Sorularınız üzerinde aslında son bir iki gündür kafa yoruyorum ve birkaç sayfa da karaladım. Ancak verdiğim yanıtların, Radbruch Formülü’nün kapsamına girmeyebileceğini fark edince bundan vazgeçtim. Zira formül, Nazi döneminin ardından rejimin tasfiyesi ile meşgul olan bir çözüm paketi. Dolayısıyla hukuksuz rejimlerin arındırılması sürecinde, geçmiş rejimle bir hesaplaşmadır ve ancak sona erdikten sonra gündeme gelmiştir. O yüzden içinde yaşadığımız durum bakımından tümel değil tekil olarak yürürlükteki hukuk düzenimizden örneklerden ve mahkeme kararlarından bahsedilebilir.

Halihazırda tespit edilmesi acil olan, hukuk düzeninin hukuksuzluk ve keyfiliğe nasıl dönüştürüldüğü sürecidir.

“SuçTeşkil Eden Emir, Yerine Getirilemez”

Radbruch’a göre faşizm dönemlerini yaşatan iki legal dayanak var. "Emir, Emirdir”ve dolayısıyla “Yasa, yasadır.”Yine kitabınızda bir hikaye anlatılıyor. Saksonyalıbir asker, Hitler’in ordusuna hizmet etmek istemediği için 1943’te doğu cephesindeki görevinden firar eder. Akabinde bulunur ve götürülmek üzere iken bir görevliyi vurur. 1945 yılında Saksonya’ya döndüğünde tutuklanır. Başsavcı, Ceza Kanunu’nun 54. maddesindeki ıztırar hali nedeniyle sorumlu bulunmadığını, serbest bırakılmasınısağlar. Mevcut yasalarda, “ıztırar haline sığınmak”hakkıdiye bir şey var mı? İşlenen suçun cezasınıbertaraf eden bir yasa yani?

T.C. Anayasası’nın 137. maddesine göre, ”Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz."

* * *

İşleyen hukuka müdahale edilemiyor. Bir başka hukukçuyla devam edeceğiz.

Yalnız emri yerine getirenler deyince akla gelenler var.

Misal, Roboski nasıl olabildi? Misal, askeri operasyonlarla yaşam alanları işgal edilen insanların asgari düzeyde dahi ihtiyaçları nasıl engellenebilir? Öldürülen çocuklar için ne demeli?

Dondurucuda bekletilen bebek için? Videosunu izlediğimiz bir ev baskınında, öldürülen genç kadın,hukuksuzluğun bir sonucu değil midir? Hasta mahpuslar için ne demeli? Politik nedenlerle soruşturma açılan yüzlerce öğrenci için ya da? Sayısının kaç olduğunu bilemediğimiz, Cumhurbaşkanlığına hakaret suçlamaları, kişiye özel hukuk tahsisinden sayılamaz mı? Basına yönelik envai çeşit sansür yöntemleri hangi rejimlerde uygulanır? Mezarlıklar, hangi gerekçelerle bombalanabilir?

Muhtelif kesimlerden gelen adalet çağrılarının, hak ihlallerinin anlatıldığı ses ve metinler etrafta uçuşurken, olmayan bir yere ve makama sesleniliyor hissiyatı da var içten içe. Bu arada, güvenilen yerden, “patronlar, çalışanlarının özel mail ve mesajlarını okuyabilir” gibi bir karar da çıkabiliyor.

Bebeklerin, hamile kadınların, sokakta yaşayan bir evsizin öldürüldüğü, havan toplarının kahvaltı sofralarına düştüğü bir savaş halinden bahsediyoruz. Sivil kim sorusunun yanıtı yürütülen siyaseten belirsiz. Misal, terörist tanımının tüm hayatları tehdit edebilen esnekliğine karşı, öz savunma, teknik olarak, meşru müdafaadan sayılabilir mi?

Soruların kimisi, yanıtlayanın başına iş açabilir. Geçiyoruz bu soruları o yüzden.

Kalan soruları, “Türkiye’de Hukuku Yeniden Düşünmek” kitabını derleyen, kendisi de bir avukat olan Haluk İnanıcı’ya sorduk.

Muhafazakar kesimin belirlediği hukuk

Hemen her yıl, AİHM’e en çok başvuran ilk ülkelerden biriyiz. Binlerce başvuru dosyasından bahsediliyor ama değişen bir şey yok. Niye? 

Öncelikle “hukuk”un ancak vatandaşların talebiyle, o talebin düzeyiyle, o talep için mücadele refleksiyle orantılı toplumsal bir olgu/kurum/düzey olduğunu ifade edeyim. Yani vatandaş talep etmiyorsa, kâğıt üzerinde hukukun olmasının hiçbir anlamı yoktur. Doğal olarak, böyle bir düzey “hukuk talep edecek siyasi bilinci” gerektirir öncelikle. Siyasi bilinç; en ilkel biçimi “anlık çıkarını korumak”tan, “uzun vadeli toplumsal çıkarını” korumaya kadar geniş bir yelpazede tecelli eder. Siyasi bilinç tıpkı bir merdiven basamakları gibi mücadele gücünüzle orantılı yükselir. Doğal olarak aynı zamanda “Nasıl bir toplumda yaşamak istiyorsunuz?” sorusu ve ona verdiğiniz cevapla da ilgilidir. Türk toplumunun yüzde 70’i muhafazakâr kanatta yer aldığına göre, Türkiye’nin geleceği, hukukun geleceği bir anlamda bu muhafazakâr kesimin taleplerine bağlı oluyor. Aynı zamanda muhafazakâr kesimin hukuk karşısında verdiği sınav sonuçlarını da gösteriyor. Bugün için gördüğümüz hukuk manzarası da bu kesimin eseridir ama hiç de iftihar edilecek bir eser yok ortada… Eğer AİHM’e binlerce başvuru yapılıyor, yüzlerce mahkûmiyet kararı çıkıyor da hiçbir şey değişmiyorsa; hatta daha kötüye gidiyorsa temel neden bu bahsettiğim “vatandaşın hukuk talep etmeme” davranışı ve onun içinde şekillendiği muhafazakâr bilincin kendisiyle, hukukun evrensel ilkeleriyle yüzleşmemesiyle ilgilidir. En basitinden bu kesim “İfade Özgürlüğü”nü bile içine sindirebilmiş değildir. İfade özgürlüğünü sadece kendileri için istemektedirler.

Bugün muhafazakar kesim, yarın sol diyelim. İktidarınıkurabilen, kuramayanın işini bitirmek istiyor. Hukuk, buralarda köşe kapmaca. Önce buradaki yanlışlık belirlense, her kesime haklarının teminatıverilse?

Yanlışlıklar bence siyasetin tüm aktörleri tarafından biliniyor. Mesele çoğulcu demokrasi kültürünü sindirememekte gizli. İktidarı ele geçiren kendi çokçu egemenliğini kurmak istiyor. Azınlıkta kalanlara küçümseyici gözlerle bakıyor. Böylece uzlaşma kültürünü de bir türlü kuramıyoruz.

“Hukuk, birkaç kişinin söylediklerinden ibarettir” mi?

Bizdeki, otoriter gücün hukuku hangi aşamada? Misal, sokağa çıkma yasağı da oldu.

Otoriter rejimin de çeşitleri ve düzeylerinden bahsedebiliriz, evet. Güvenlik gerekçesiyle “hak ve özgürlüklerin” kısıtlandığı ülkelerde farklı farklı uygulamalar vardır. Türkiye’de Batı’ya öykünen aksak bir demokrasi varken, şimdi ona bile tahammül kalmamıştır. Diktatörlük arzuları, istekleri olabilir, gelişmeler ürkütücü olabilir. Ancak siyaset her zaman yeni gelişmelere gebedir ve siyasetten umudu kesmemek gerekir. Yeter ki vatandaş olarak siyasetin içinde yer alalım.

Hukukun işlevi anlamında çok kötü bir gidiş söz konusudur. Hukuk genel olarak “tüm toplumun müşterek çıkarları” ortak paydasında şekillenecekken, sadece iktidardaki bir zümre ve onların temsil ettiklerinin çıkarların temsil etmekte, bu amaçla şekilden şekile girmektedir. Bugün için hukuk “Birkaç kişinin söylediğinden ibarettir,” yaklaşımı hâkimdir. Bireysel yaşam, eğitim, sosyal, kültürel yaşam alanlarında öyle çok uygulama var ki, “hukuka aykırı” olan. Sokağa çıkma yasağı bunlardan sadece biri. Ana en önemlileri medyaya (ifade özgürlüğüne), üniversitelere, yargıya yapılan müdahalelerdir.

Küresel düzeyde gücün hukuku egemen

Ülkeler nezdinde, mültecilere karşı benzer politikalar yürütülüyor. Devletlerin terörizme karşı aldığı güvenlik politikaları da benzeşiyor. Yine, dünya güç dengesinin, söz sahipleri, ortak çıkarlar doğrultusunda hak ihlallerine karşı bilinçli bir sessizlikle yanıt veriyor. Hukuk üstü bir düzenin yasalarından bahsedebilir miyiz?

Bahsedebiliriz. Uluslararası alanda da bunun emarelerini “İkiz Kuleler” olayından sonra görmeye başladık. ABD, Guantanamo’da bir üs kurdu ve hiçbir uluslararası kurala uymaksızın yüzlerce insanı terör şüphelisi sıfatıyla bu üsse hapsetti. Bu kişilerin haklarını arayacağı hiçbir hukuk makamı yoktu. Dünyada hiç kimse, bunun hesabını ABD’den soramadı. Hatta gazetelerden öğrendiğimiz kadarıyla, uçaklarıyla ülkelere uğrayıp, bu ülkelerden topladığı güya terör şüphelilerini de bilmediğimiz yerlere götürüp sorguluyorlarmış. Bu kişilerin akıbetlerini bilmiyoruz. Bu durumda da uluslararası camia aynı duyarsızlığı gösterdi. Bir diğer deyişle, “Gücün Hukuku” küresel düzeyde egemen. Güç kendi hukukunu yaratıyor, kimse ondan hesap soramıyor. BM göstermelik bir kurumdan ibaret. Bu anlamda görünmeyen bazı yasalardan bahsetmek elbette mümkündür. Eğer bu hukuksuzluklardan hesap sorulamıyorsa, ABD’nin süper güç olmasından ve dünya ekonomisini yönetmesinden kaynaklanmaktadır.

“Sivil insiyatiflerin başarıları unutulmamalı”

Türkiye’de hukuku yeniden inşa etmek için, şunla başlanmalı dediğiniz bir öneriniz var mı? 

Türkiye’de hukuku inşa etmekten önce, hukuku inşa/geliştirme/koruma/denetleme mekanizmalarını kurmak gerekiyor. Hukuku koruyacak mekanizmalar, kurumlar yoksa hukuku inşa etseniz de bir anlamı yoktur. Bugün öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin “hukuku korumak için” üstüne düşeni yapması gerekiyor. Lakin bir iki konu dışında Yüksek Mahkeme’de çıt yok. Örneğin Yüksek Mahkeme, iktidarın organı gibi çalışan Sulh Ceza Hâkimliklerinin varlığına bile son verebilmiş değil. O zaman vatandaşların yeni mücadele biçimleri yaratmaları gerekiyor. Örneğin Türkiye’de hukuka aykırı yargı kararlarının basit bir arşivi bile yoktur; görevinden hukuka aykırı biçimde alınan devlet memurlarının açtığı davalarda verilen “iptal kararlarının” da bir arşivi yoktur. Örneğin hukuka aykırı kararların ifşa edildiği, tartışıldığı platformlar da bulunmamaktadır. Teknolojinin verdiği imkânlarla, “hukuka aykırılıkların” tespit edileceği, envanterinin tutulacağı özel çalışmalara ihtiyacımız vardır, öncelikle. Bir yargıç, yandaş/taraf olma, korku, menfaat vb. nedenlerle hukuka aykırı karar verdiği zaman, isminin tarihe geçeceği, çocuklarına güzel bir manevi miras bırakamayacağı korkusunu her zaman içinde duymalıdır.

Örneğin devleti yönetenler rahatlıkla herkese hakaret edebilmekte, korkutma, sindirme hakkını kendinde görmekte ancak, kendileri eleştirince mağdur rolüne bürünmektedir. Bu öyle bir boyuta taşınmıştır ki, bugün iktidar aleyhine neredeyse her düşünce ya “Terör örgütüne yardım,” ya da “Ülke düşmanlarına yardım” olarak değerlendirilmekte; daha doğrusu toplumun böyle algılanması istenmektedir.

Örneğin, “Terör örgütüne yardım ediyor, gazetecilik yaptığı için, avukatlık yaptığı için suçlanmıyor,” gibi vasat bir açıklama bile ciddiymiş gibi kitle iletişim araçlarında yer alıyor. Sanki bir gazeteciyi, avukatı başka türlü suçlamak mümkünmüş gibi… Onun üzerine öyle bir suç atacaksınız ki, onu savunmayı düşünenler korkacak. Açık söylemek gerekirse bugün gazeteciler haberleri, hâkimler kararları, avukatlar mesleki faaliyetleri nedeniyle tutuklanmaktadır. Yani görevlerini yaptıkları için tutuklanmaktadırlar.

Özetle tüm toplum yaratıcı yöntemler yaratmalı, hukuku koruyacak mekanizmalar üzerine demokratik refleksler üzerine kafa yorulmalıdır. Bunu ifade ederken, Gezi’deki demokratik refleksi, HES dahil çevre alanında yapılan mücadeleleri ve alınan sonuçları, kadın, LGBT hareketlerini, Validebağ’da olduğu gibi doğal lokasyonlarda kurulan sivil insiyatiflerin başarılarını unutmamalı, onları örnek almalıyız.

Emri yerine getirmeyen özlük haklarını kaybeder

Ahlaken ve vicdanen doğru bulmadığı için istifa etmek isteyen bir kolluk gücünün faydalanabileceği bir yasa var mı?

Jandarma’nın, polisin, TSK’nın kendi mevzuatı var. Örneğin muvazzaf subayların, akademi mezunu polislerin mecburi hizmeti vardır. Sözleşmeli olarak alınan güvenlik personelinin sözleşmelerinde hükümler vardır. Bir güvenlik personelinin her zaman kendi isteğiyle kurumundan ayrılması mümkün olmayabilir. Bu tür personelin görevini yapmaması, verilen emirleri yerine getirmemesi nedeniyle “resen emekli/ihraç” yöntemleri vardır ki, bu durumlarda da ilgili personelin tüm özlük haklarını kaybetmesi söz konusu olur. Bir diğer deyişle, güvenlik personeli çift taraflı bir kıskacın altındadır. Mecburi hizmeti tamamlayanlar, sözleşmelerinde asgari bir çalışma süresi olmayan veya bu süreyi dolduranlar açısından istifa ile görevden ayrılmak her zaman mümkündür. Muhtemelen de bu tür istifalar oluyordur zaten.

Emri yerine getirmekteki rahatsızlık (kolluk gücütarafından), AİHM’e nasıl taşınabilir peki?

AİHM’e başvurmak için öncelikle iç hukuk yollarını tüketmek gerekiyor. AİHM, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru hakkı kullanılmadan doğrudan kendisine yapılan başvuruları reddedebilir. (Uygulamada sadece acil olanlara müdahale ettiğini görüyoruz)

Normal koşullarda bir hukuk devletinde konusu suç olan bir emir zaten verilemez. Kolluk görevlisi kendisine yazılı emir bile verilse, kanuna aykırı olan emir yerine getirmemekle yükümlüdür. Ancak bu pratikte çok mümkün değildir. Öyle bir savaş/polis/jandarma/asker kültürü yaratılmış ki, (örneğin, ölü bir Kürt militan cesedinin resmi bir aracın arkasından yerde sürüklenmesi) emin değiliz, emri yerine getirmeyen kolluk görevlisinin kendi can güvenliği olur mu?

Bir kolluk mensubu konusu suç olan emirleri yerine getirmez ve bu nedenle mesleğinden atılırsa öncelikle iç hukuk yollarında hakkını aramalıdır. Ancak bunlar çok zor, meşakkatli süreçlerdir. Öncelikle yavaş işler, avukat tutmanız gereklidir, masraf yapmanız gereklidir, sabırlı olmanız gereklidir. İnsan çoğu zaman kendinde mücadele edecek gücü de bulamaz. Kısacası, kendini savaş kültürüne kaptırmamış bir kolluk görevlisi zaten can güvenliği, özlük hakları kıskacında çırpınıp durmaktadır.