Bu yazı Kemal Gözler'in sitesinden kısaltılarak alındı. Fotoğraf: Evrim Kepenek/bianet
Yine bir Cumartesi sabahı ve yine güne Resmî Gazetede yayınlanmış önemli bir kararı tartışmakla başlıyoruz.
Dün gece çıkan Resmî Gazete'de, 30 küsur önemsiz Cumhurbaşkanı kararının [2] yanında bir de çok önemli bir Cumhurbaşkanı kararı yayınlandı: Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı.
Fesih değil, çekilme
Cumhurbaşkanı, bu kararla, “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”ni, yani kamuoyunda bilinen adıyla “İstanbul Sözleşmesi”nin “Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine” karar verdi. Hemen belirteyim ki, burada “fesih” kelimesi teknik olarak doğru bir kelime değil. Çünkü söz konusu Sözleşme, hâliyle çok taraflıdır ve dolayısıyla varlığını sürdürüyor. Cumhurbaşkanının yaptığı şeyin adı “fesih” değil, “çekilme (retrait)”dir. Aynı hata Sözleşmenin kendi metninde de var.
Uluslararası hukukta, uluslararası sözleşmenin kendisi çekilmeye izin vermiş ise, bu sözleşmeden taraflar çekilebilir. Söz konusu “İstanbul Sözleşmesi”nin kendisi de 80’nci maddesinde taraf devletlere bu Sözleşmeden çekilme izni vermiştir. Dolayısıyla Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk bakımından bir problem yok [3] .
İç hukuk ne diyor?
Ancak söz konusu “Çekilme Kararı”nın uluslararası hukuka uygun olması, hâliyle, Kararın iç hukukumuza uygun olduğu anlamına gelmez. İşte bu makalede Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesi'nden çekilmesine dair 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının hukuka uygun olup olmadığı sorunu tartışılacaktır.
Söz konusu çekilme kararının kendi metninde bu kararın “9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince” alındığı belirtiliyor. Anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin ilgili hükmü şöyle:
“MADDE 3- (1) Milletlerarası andlaşmaların … hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur”.
Anayasaya uygun mu?
Burada sormamız gereken birinci soru şu: 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesindeki bu hüküm, Anayasamıza uygun mudur?
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılma ve hukuka uygunluk şartları Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir:
“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”.
Yukarıdaki fıkradan da görüleceği gibi Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde açıkça “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” deniyor. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilmesinin ilk şartı, çıkarılacak kararnamenin “yürütme yetkisine ilişkin” bir konuda olmasıdır.
O hâlde mesele şundan ibarettir: Uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” ise, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, bu ilk şart bakımından Anayasamıza uygun; “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değil ise, söz konusu Kararname, bu ilk şart bakımından Anayasamıza aykırıdır.
Peki uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” mudur?
Anayasa 90. madde
Bu sorunun tartışmasız basit bir cevabı vardır. Hayır, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değildir. Çünkü, Anayasamızın kurduğu sistemde, pek çok ülkede de olduğu gibi, uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, yürütme organı ile yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Anayasamızın 104’üncü maddesinin 11’inci fıkrası uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına veriyor. Ancak aynı Anayasanın 90’ıncı maddesi, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları onaylayabilmesini Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması” şartına bağlamaktadır.
Nitekim bu makalede tartışma konusu yapılan İstanbul Sözleşmesinin onaylanması da, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla, uygun bulunmuştur [7].
Yetkisizlik
Özetle, uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur. Dolayısıyla 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesine ilişkin hükümleri, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından ratione materiae yetkisizlik ile sakat hükümlerdir.
Bu nedenle, İstanbul Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kendisi hukuka aykırı olduğu için hukuka aykırıdır.
Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, 244 sayılı Kanun [8] döneminde olduğu gibi, bugün de Kanunla düzenlenmelidir.
Kanun gerek
Uluslararası andlaşmaların sona erdirilmesi yetkisi Cumhurbaşkanına kanunla verilmiş olsaydı, 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı hukuka uygun olur muydu?
Yukarıda açıklandığı gibi uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile değil, kanunla düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse, bu yetki ona kanunla verilmelidir. Ancak böyle bir yetki, Cumhurbaşkanına kanunla verilmiş olsa bile, bu yetkinin, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, yasama organı devreye sokulmadan sadece Cumhurbaşkanı kararıyla kullanılması yine de hukuka aykırı olurdu [9]. Şöyle:
Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması”ndan sonra Cumhurbaşkanı kararıyla onaylanan bir uluslararası andlaşma, bu andlaşmanın sona erdirilmesi konusunda TBMM yeni bir kanun çıkarmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla sona erdirilemez [10]. Bu makalenin tartışma konusu açısından söylersek, İstanbul Sözleşmesi TBMM tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunduğuna göre, feshedilmesine ilişkin bir kanun çıkarılmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez.
"Bir şey bağlandığı şekilde çözülür"
Bu konuda çok ileri düzey bir tartışma içine girmeye gerek yok. Hukukta “bir şey bağlandığı şekilde çözülür (Unumquodque eodem modo quo colligatum est dissolvitur) [11]. Buna “yetkide ve usûlde paralellik ilkesi” denir. Bir uluslararası andlaşma, TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanunundan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmuş ise, ancak yine TBMM’nin bir kanun çıkarmasından sonra Cumhurbaşkanı tarafından sona erdirilebilir [12].
Hâlâ ikna olmayanlar var ise onlara da şu soruyu sorayım: 6251 sayılı Kanun, Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlükten kaldırılabiliyorsa, bütün kanunlar Cumhurbaşkanı kararıyla neden yürürlükten kaldırılmasın? Yarın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun bir maddesi veya bazı maddeleri Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlükten kaldırılırsa o zaman söyleyecek tek bir sözünüz olmaz.
(KG/NÖ)
[2] Daha Resmî Gazetenin “İçindekiler” (resmigazete.gov.tr/...) kısmına bakıldığında bu işte bir gariplik olduğu hissediliyor. Türkiye’nin bir uluslararası sözleşmeden çıkmasına ilişkin işlem, sıradan bir Cumhurbaşkanı kararı (3718 sayılı Karar) şeklinde alınmış ve 20 Mart 2020 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 32 adet Cumhurbaşkanı kararından biri olarak yayınlanmış. Bu Kararın yanında yayınlanan diğer Cumhurbaşkanı kararları neye mi ilişkin? Kamulaştırmaya, şeker kotalarının belirlenmesine, gümrük tarife cetvelinde ve ithalat rejimi kararında değişiklik yapılmasına, YÖK Yürütme Kurulu başkan ve üyelerinin ücretlerinin tespitine, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesine sermaye tahsis edilmesine, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği Statüsünde değişiklik yapılmasına ilişkin. Türkiye Cumhuriyeti, kamulaştırma yaptığı veya şeker kotasında değişiklik yaptığı aynı hukukî işlem türüyle bir uluslararası sözleşmeyi feshetmiştir. Fesih işleminin içeriğine değil, daha şekline ve bu işlemin yayınlandığı yere bakıldığında dahi bir gariplik olduğu seziliyor.
[3] İlave edeyim ki, uluslararası sözleşmelerden çekilme konusunda bir devletin kendi içinde çekilme işlemini tesis etme yetksinin kimde olduğu sorunu uluslararası hukuku ilgilendiren bir sorun değildir. Bu makalede sorun uluslararası hukuk bakımından değil, iç hukuk bakımından tartışılmaktadır. İç hukuk bakımından devletin çekilme işlemini, hâliyle kendi iç hukukuna uygun bir şekilde tesis etmesi gerekir. Bu makalede, çekilme işleminin uluslararası uygunluğu değil, kendi Anayasamızda uygunluğu tartışılmaktadır.
[7] Resmî Gazete, 19 Kasım 2011.
[8] Türkiye’de milletlerarası andlaşmaların yapılması, yürürlüğü ve yayınlanması konusu, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun ile düzenleniyordu. Bu Kanun 2 Temmuz 2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve daha sonra bu konu 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmiştir.
[9] Bu sorunu geçmişte Sayın Ali Osman Karaoğlu’nun bana gönderdiği bir e-posta sonucu fark ettim. Kendisine teşekkür ederim.
[10] Bazı uluslararası hukukçular tarafından ileri sürülen devletin yükümlülük altına sokulurken kanuna gerek olduğu, yükümlük kaldırılırken kanuna gerek olmadığı yolundaki düşüncelerin pozitif iç hukukumuz bakımından bir geçerliliği yoktur. Uluslararası andlaşmaları uygun bulma kanunları da tüm diğer kanunlar gibi yürürlüktedirler ve hukukumuzun bir parçasıdırlar. Bu düşünceleri ileri sürenlerin, uygun bulma kanunlarına ne olacağı sorusuna da cevap vermeleri gerekir.
[11] Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 17. Baskı, 2020, s.364.
[12] Bu sorun, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun döneminde de vardı. Bu Kanunun üçüncü maddesi, uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisini, araya Kanun girmeden doğrudan doğruya Bakanlar Kuruluna veriyordu.
