Kemal Gözler’in kendi internet sitesinde yayınladığı “Genelge devleti: Hukukta şeklin önemi üzerine” başlıklı makalesini kısaltarak yayınlıyoruz.
Malum, hukukumuz geçmişte de pek parlak değildi. Ama geçmişte bu kadar ağır hukuka aykırılıklara şahit olmadık. Hukuk tarihimizin en kritik dönemlerinde dahi, uygulamaların arkasında, içerikleri tartışılsa bile, hep hukuk normları olmuştur. Millî mücadele döneminde dahi Türkiye, genelgeyle veya emirle değil, ilk TBMM’nin kabul ettiği Teşkilât-ı Esasiye Kanunu ve bu dönemde çıkarılan kanunlar ve Heyet-i Umumiye kararlarıyla yönetilmiştir. Fiilî uygulamalardan savaş döneminde bile kaçınılmıştır. Örneğin 1921’de alkollü içecekler, ilk TBMM’nin çıkardığı 14 Eylül 1336 (1920) tarih ve 22 sayılı “Men'i Müskirat Kanunu” ile yasaklanmıştır. Bir genelgeyle değil! 27 Mayıs 1960 askerî rejimi, 2 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunla uygulamaya konulmuştur. Bir genelgeyle değil! 12 Eylül 1980 askerî rejimi, 27 Ekim 1980 tarih ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanunla uygulamaya konulmuştur. Bir genelgeyle değil!
Son bir yıldır yaşadıklarımız, sadece Türkiye tarihinde görülmemiş şeyler değil, bizzat AKP iktidarının kendi tarihinde de görülmemiş şeylerdir. Vakıa, AKP döneminde hukukumuzun içine düştüğü durum şiddetle eleştiriliyor; ama AKP dönemi hukukumuz, hiçbir zaman, bu yılki kadar belirsizlik içinde olmamıştı. AKP dönemi hukuk uygulamasında, geçen yıla kadar, hukukun şeklî şartlarına, göstermelik olarak da olsa uyulmuştu ve bu kararlar, içerik olarak Anayasaya aykırı olsalar bile, genel olarak Anayasanın öngördüğü şekillere sadık kalınarak alınmıştı.
Örneğin 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejiminde, içerik olarak Anayasaya aykırı pek çok olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi çıkarılmıştı. Ancak içerikleri Anayasaya aykırı olsa da bu kararnameler, şekil ve usûl bakımından genel olarak Anayasaya uygundular. Bu kararnameler, Anayasanın öngördüğü makam tarafından ve yine Anayasanın öngördüğü usûl ve şekillere uygun olarak çıkarılmış ve Resmî Gazetede yayınlanmıştı. İçeriklerini ne kadar eleştirsek de, bu KHK’lerin uygulanmasında, hukukî belirlilik ilkesi açısından bir problem olmamıştı.
15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejiminde bile Türkiye’de “genelge” ile yasak getirmek kimsenin aklına gelmemiştir. Bugün neden bu yola başvuruluyor? Bunu anlamış değilim. Üzülerek söylemek isterim ki, 2021 yılındaki Türk hukuku, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejimindeki Türk hukukundan usûl ve şekil bakımından çok daha geridir.
Türk hukukunda gerileme dönemi her yıl ağırlaşarak devam ediyor. Her yıl hukukta gerilemenin yeni türlerine şahit oluyoruz. Her yıl, bir yıl önceki durumu arar hâle geldik. Bu yıl genelgelerle temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması uygulamasına şahit olduk. Belki seneye bunu bile arayacağız. Şu an hiç olmazsa bu tartışmalı uygulamaların altında neyin bulunduğunu biliyoruz. Bunların altında Resmî Gazete yayınlanmamış da olsa, bir bakanın imzaladığı kendisine “genelge” denen belli bir tarih ve sayısı olan bakanlık yazıları olduğunu görüyoruz. Belki seneye bir bakanın imzasını taşıyan bu yazıları da göremeyeceğiz. Belki seneye bilmem hangi maddenin satılması veya bilmem hangi binanın fotoğrafının çekilmesi, bir sözlü emir ile yasaklanacak ve biz bu yasağın ne zaman ve kim tarafından konulduğunu dahi bilemeyeceğiz!
Hukukta şeklin önemi
2020-2021 yıllarının önceki yıllardan bir farkı var: Önceki yıllarda hiç olmazla hukuka uygunluğunu tartışacağımız ortada şeklen de olsa birer “hukuk normu” vardı. Bu normlar, genel olarak şekil bakımından hukuka uygundular. Biz bu normların içeriğini eleştiriyorduk. Artık içeriğini eleştireceğimiz şeklen de olsa geçerli hukuk normları ortada yok.
Şekil, hukukta çok önemlidir. Rudolf von Jhering’in 1869’da dediği gibi, “şekil, keyfiliğin yeminli düşmanı ve hürriyetin ikiz kardeşidir”. Şekle uyulması yöneticileri keyfilikten uzaklaştırır; vatandaşların hürriyetlerini yöneticilere karşı korur.
Hatta daha da ileri giderek hukukun şekil olduğu dahi söylenebilir. Zira “hukuk” denen şey, hukuk normlarından oluşmuş bir bütündür. Bir normun bir “hukuk normu” olabilmesi için ise, her şeyden önce, bu normun hukukun öngördüğü şekle bürünerek ortaya çıkmış olması gerekir. Hukukun öngördüğü şekilde konulmamış bir metin, bir hukuk normu olamaz.
Her halükârda hukukta şekil, esastan önce gelir. Şekil, hukukun birinci şartıdır. Bir normun, bir işlemin, bir sözleşmenin geçerli olup olmadığı önce onun şekli açısından, sonra da esası, yani içeriği açısından incelenir. Öngörülen şekilde değil, bir başka şekilde konulmuş norm, yapılmış işlem, akdedilmiş sözleşme, hukuken geçerli değildir; ayrıca bu normun, işlemin veya sözleşmenin içeriğine bakılmaz.
Türkiye’de dün esası tartışırken, bugün artık şekli tartışmaya başladık. Hukukta şeklin tartışılmaya başlanması hukukta gerilemeye işaret eder.
Şekil, hukukun en basit, en elementer şartıdır. Bu şarta dahi uyulmayan bir ülkede, hukuken bir şey tartışmanın bir anlamı ve gereği yoktur.
Sonuç
Türkiye’nin oldukça eski bir hukuk deneyimi vardır. Sadece Cumhuriyet döneminde değil; Tanzimat sonrası Osmanlı döneminde de devlet işlemleri hep belirli hukukî şekillerde yapılmıştır. Fiilî uygulamalardan uzak durulmaya çalışılmış, içerik olarak çok tartışmalı eylem ve işlemler dahi bir fermana, bir irade-i seniyye, bir heyet-i vükela kararına, bir kanuna, bir nizamnameye dayandırılmıştır.
Son bir yıldır ise Türkiye’de bazı konularda fiilî bir yasaklama rejimine geçilmiştir. Bazı insan fiilleri genelgelerle yasaklanıyor. Üstelik bu genelgeler de Resmî Gazetede yayınlanmıyor. Yasakların arkasında bir kanun yoktur. Bu yasakların arkasında bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya bir Cumhurbaşkanı kararı da yoktur. Hatta bu yasakların arkasında bir yönetmelik de yoktur.
Ne yapacaksanız, neyi yasaklayacaksanız, hiç olmazsa bunu, Anayasanın öngördüğü hukukî şekilleri kullanarak yapınız. Bir insan fiilini yasaklamanın yolu “genelge” değildir. Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, bir insan fiili ancak “kanun” ile yasaklanabilir.
Bir zamanlar, Türk hukukunu eleştirmek için “Türkiye Cumhuriyeti bir ‘hukuk devleti’ değil, bir ‘kanun devleti’dir” deniyordu. 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejiminde, kanunların yerini kanun hükmünde kararnameler alınca “Türkiye Cumhuriyeti artık ‘KHK devleti’ oldu” denilerek eleştiriler yapıldı. O günleri de arar olduk. Artık “Türkiye Cumhuriyeti bir ‘kanun devleti’ veya ‘kararname devleti’dir” bile diyemiyoruz. Maalesef geriye diyecek tek şey kalıyor: Hoş geldin “genelge devleti” [22]!
[22] Bu makalenin yayınlanmasından iki saat kadar sonra sayın Tolga Şirin’den aldığım bir e-postayla, kendisinin benim makalemden çok önce “genelge devleti” terimini kullandığını öğrenmiş bulunuyorum. Sayın Şirin, 10 Nisan 2020 tarihinde Banu Tuna’ya verdiği bir röportajda aynen “geldiğimiz aşamada kanun devletini bile arar olduk, bir tür ‘genelge devleti’ne dönüştük” demiştir. Bkz.: Banu Tuna, “Anayasa Hukukçusu Tolga Şirin: “Kanun devletini bile arar olduk”, 10 Nisan 2020. Sayın Şirin’e uyarısı için teşekkür ediyorum.
(KG/AS)
