Özel istidam bürolarına verilen yetki ile işverenler, sadece çalıştırdıkları süreyle sınırlı sorumlu olarak, istediği zaman gereksinim duyduğu süreyle işçi çalıştırabilecek.
Düzenlemeyle, 2003 yılında iş ve işçi bulma fonksiyonuyla devreye giren özel istihdam bürolarına yeni bir fonksiyon ekleniyor. Özel istihdam büroları bizzat işçi istihdam edebilecek ve bunları gereksinim duyan işverenlere, belirtilen koşullarda en fazla sekiz ay süreyle geçici olarak verebilecek.
2003 yılında 4857 sayılı İş Kanunu düzenlenirken, taraflarca görevlendirilen bilim heyeti tarafından hazırlanan taslak metinde, özel istihdam büroları gündeme getiriliyor ve aynen bugün TBMM’ne tasarı olarak sunulan yasa metnindekine benzer yetkilerle donatılıyorlardı.
Önce, “ödünç işçi” başlığı altında düzenlenen bu maddenin başlığı, uzun tartışmalardan sonra, “geçici iş ilişkisi” olarak değiştirilmiş ancak özel istihdam bürolarına geçici iş ilişkisi kurma yetkisi tanınmamıştı.
Özel istihdam bürolarına tanınmayan geçici iş ilişkisi kurma yetkisi, holding bünyesinde, şirketler topluluğu arasında olmak üzere gündeme getirilmiş, organize olmaksızın benzer iş olması kaydıyla işverenlere de, işçinin yazılı rızasını alarak başka bir işverene geçici olarak verebilme hakkı tanınmıştı.
Yani, işverenler 2003 yılından bu yana organize olmaksızın münferit vakalar olarak işçilerini geçici iş ilişkisi adı altında benzer iş yapmaları kaydıyla başka işverenlere geçici süreyle verebilme hakkına sahipler.
Özel istihdam bürolarının, iş ve işçi bulma ve geçici iş ilişkisi kurabilme fonksiyonu o zaman da Avrupa Birliği çalışma yönergelerine uygunluğun sağlanması amacıyla gündeme gelmişti. Son Kanun tasarısı da, yenilenmiş 2008/104/EC sayılı yönerge dikkate alınarak TBMM’ne sunuldu.
Özel istihdam büroları ve geçici işçiliği bir araya getiren, esnek çalışmayı arttırmaya yönelik bu istekler, 13 yıldır işveren kesimce sürekli gündeme getiriliyordu. Nitekim, bir süre önce bu düzenlemeler bir kez daha gündeme geldiğinde, zamanın Cumhurbaşkanı tarafından veto edilmişti.
Genel tablo
Düzenlemeye bakıldığında esas olarak işverenlere, gereksinim duyacakları neredeyse her durumda ve sekiz ayı aşmayacak süre kadar geçici işçi çalıştırabilme hakkı veriliyor, tam zamanlı istihdamın yükleyeceği sorumluluklardan (tazminat, yıllık izin, engelli çalıştırma vb.) azade olmaları sağlanıyor.
Ancak, uygulama yeni değil. Biraz önce vurgulandığı gibi, holdingler ve şirket toplulukları yanında benzer iş yapan işverenler arasında uygulanmak üzere düzenlenmiş yasal yetki var olduğu kadar, özel istihdam bürolarının eylemli olarak uyguladıkları kayıtdışı bir düzen olarak da var.
Yani, düzenlenmediği takdirde, hayata geçmeyen bir uygulama değil. Üstelik, yasal olmadığı için bugün özel istihdam bürosu işvereni ile işçi arasında iş sözleşmesi de yapılmıyor. İşe yerleştirilen işçinin işine son verildiğinde işçi işsiz kalıyor. Bu nedenle, düzenlemenin, eylemli uygulamayı kurallaştırma olasılığı da var. Bu fonksiyonu görebilecek özel istihdam bürolarını, belirli koşulları sağlamış olmaları koşuluyla Türkiye İş Kurumu belirleyecek. Özel istihdam bürolarının ve geçici iş ilişkisi kurulan işverenin geçici işçilere karşı olan yükümlülükleri de düzenleniyor.
Tasarının, yükümlülükleri düzenleyen maddelerinden, özel istihdam bürosu ile diğer işverenlere geçici olarak verilecek işçiler arasında bir iş sözleşmesi yapılacağı dolaylı olarak anlaşılıyor ancak, iş sözleşmesinin yapılacağı ve sözleşmenin türü hakkında açık bir düzenleme bulunmuyor.
Ayrıca, düzenlemeler arasında, işverenle kurulan geçici iş ilişkisinin devam edebileceği dört aylık, en fazla sekiz aylık süre bittiğinde veya daha önce istihdamdan vazgeçildiğinde, özel istihdam bürosunun işveren olarak işçiye karşı olan yükümlülükleri açık olarak düzenlenmemiş.
Nitekim, geçici iş ilişkisi kurulamadığında, erken sona erdiğinde, grev veya lokavt nedeniyle devam edemediğinde, özel istihdam bürosunun işçiyle olan sözleşmeyi ne kadar devam ettireceği, ne kadar ücret vereceği konuları düzenlenmemiş. Yeni bir işverenle geçici iş ilişkisi kurulamadığında, özel istihdam bürosu işçiyi kadrosunda ne kadar tutacak. İş sözleşmesinin hemen feshi yoluna gidilebilecek mi?
Otuzdan fazla işçisi olduğunda iş güvencesi uygulanacak mı? Uygulandığında, geçici iş ilişkisi kurabilecek işveren bulunamadığında bu durum, haklı fesih nedeni olabilecek mi? Halbuki, 4857 sayılı İş Kanunu yasalaşmadan önce tasarı halindeyken, tasarıdaki düzenlemede bu soruların bir kısmına net yanıtlar verilmişti. Bu nedenle tasarıdaki bu önemli eksikliklerin yasalaşma sürecinde giderilmesi gerekiyor.
Genel değerlendirmeden sonra, geçici iş ilişkisinde dikkat edilecek düzenlemelere bakabiliriz.
Kimler geçici iş ilişkisi kurabilecek?
4857 sayılı İş Kanununun “geçici iş ilişkisi” başlıklı 7. maddesi yeniden düzenleniyor. Holding ve şirket topluluklarının kendi içlerinde geçici iş ilişkisi kurabilme yetkileri korunurken, özel istihdam bürolarına da geçici iş ilişkisi kurabilme yetkisi veriliyor. Böylece, 2003 yılında 4857 sayılı İş Kanunu ile yasal nitelik kazanan ve fakat iş veya işçi bulma fonksiyonuyla sınırlı kalan özel istihdam bürolarına işçileri istihdam ederek, gereksinimi olan işverenlere geçici olarak verme hakkı tanınıyor.
Hangi durumlarda geçici iş ilişkisi kurulabilecek?
Tasarıyla, geçici iş ilişkisi kurulabilecek pozisyonlar belirleniyor. Böylece, bu pozisyonlar dışında yani akla gelebilecek her durumda geçici iş ilişkisi kurulamayacak. Ancak, geçici iş ilişkisi kurulabilecek pozisyonlar incelenirken belirtileceği üzere, bazı pozisyonların açık uçlu olduğu anlaşılıyor. Dolayısıyla sınırlandırılıyor gibi bir izlenim doğsa da, bazı pozisyonların, geçici iş ilişkisi lehine geniş bir olanak sağlayacağı anlaşılıyor. Geçici iş ilişkisi kurulabilecek pozisyonlar aşağıdaki gibidir.
-İş sözleşmesi askıya alındığında
4857 sayılı İş Kanununun 13/4 üncü fıkrası (boş işi işçilere bildirme) ile 74.maddesinde (analık izni) yer alan koşullar doğduğunda, askerlik hizmetinde ve işçinin iş ilişkisinin askıya alındığı diğer durumlarda geçici iş ilişkisi kurulabilecek. Yani genel olarak iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda daimi işçi işbaşı yapıncaya kadar bu işler, geçici iş ilişkisi içinde gördürülebilecek (m.7/a)
Ancak, geçici iş ilişkisi kurulmasına izin veren İş Kanunun kısmi süreli çalışmayı düzenleyen 13/4. fıkrasıyla ilgili koşul amacın dışında gözüküyor. Nitekim, “İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınacak ve boş yerler zamanında duyurulacaktır” deniliyor.
Buna göre, işyerinde çalışan işçilerin tam zamanlı ya da kısmi zamanlı açık pozisyona geçme talepleri olmadığında açık pozisyonun geçici iş ilişkisi içinde değerlendirilebileceği anlaşılıyor. Halbuki açık bir iş varsa, ve çalışan işçilerden o işe geçmek için istek yoksa olağan koşullarda açık işe, yeni bir işçinin istihdam edilmesi beklenir. Halbuki düzenlemeyle bu olasılık geçici iş ilişkisi lehine ötelenmiş oluyor.
-Mevsimlik tarım ve ev işlerinde
Denetimi en zor olan iki alan. Her iki alan da İş Kanunu kapsamında bulunmuyor. Bunların İş ilişkilerinde taraflarca hemen hemen hiç bilinmeyen Borçlar Kanunu hükümleri geçerli. Sosyal güvenlik hakları bile diğer işçilerden farklı statüde bulunuyor (ay içinde 10 günden az çalışan ev işçileri, yasada esnek çalışma, kısmi zamanlı çalışma düzenlemeleri yokmuş gibi hala 4/a statüsünün dışında bir yaklaşımla sigortalanıyor). Bu nedenle, mevsimlik tarım işleri ile ev işlerinde özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak sağlanmasının, her iki grubun da kayıt altına alınmasına ve sosyal güvenliklerinin sağlanmasına katkı sağlayacağı söylenebilir (m.7/b ve c).
-Aralıklı çalışmada
İşletmenin günlük işlerinde yer almayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerinde de özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabilecek. Çağrı üzerine çalışmayı anımsatan istihdam biçimi yanında geçici iş ilişkisine de yer veriliyor(m.7/d).
-İş Güvenliği Açısından Acil Olan işlerde ve Üretimi etkileyen Zorlayıcı Durumlarda
Düzenlemeye göre, iş güvenliği açısından acil olan işlerde ve üretimi etkileyen zorlayıcı durumlarda da özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabilecek.
Özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bir kez daha düşünülmesi gereken bir düzenleme. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa göre, tehlikeli ve çok tehlikeli işlerde iş sağlığı ve güvenliği eğitimi almamış, mesleki yeterliliği bulunmayan işçilerin çalışmasına izin verilmezken, özellikle iş güvenliği açısından acil olan işlerde ve niteliğine göre üretimi olumsuz etkileyen zorlayıcı durumlarda tam zamanlı çalışan işçilerde aranan vasıfların özel istihdam büroları aracılığıyla gerçekleşecek geçici iş ilişkisine konu işçilerde de aranması gerekir.
Halbuki tasarıda böyle bir açıklık bulunmuyor. Sadece, işverenin geçici iş ilişkisiyle çalışan işçileri de iş sağlığı ve güvenliği açısından eğitmekle yükümlü olduğu belirtiliyor. Ancak acilen ihtiyaç duyulduğu için gerçekleşecek geçici bir istihdamda işçilerin işveren tarafından eğitilmesi için geçecek süre çok önemli. Bu nedenle, riskin yoğun olduğu sözü edilen durumlarda, aranan vasıfları taşımayan işçilerle esasen geçici iş ilişkisi kurulmamalıdır. Uygulamanın selameti açısından bu pozisyonun uygulamadan çıkarılması en doğrusu olacak. Aksi takdirde, sağlık ve güvenlik açısından gereken vasıfların geçici işçilerde de aranması doğrultusunda açık ve net düzenlemelerin yapılması sağlanmalı (m.7/e).
-İşletmenin iş hacminin öngörülemeyen şekilde artması halinde
Düzenlemeden, planlı büyümeyle ilgili iş hacmi artışlarında geçici iş ilişkisinin kurulamayacağı anlaşılıyor. Ancak, “öngörülemeyen” kavramının objektif ölçütlere bağlanması gerekiyor. Aksi takdirde, öngörülebilir iş hacmi artışı söz konusu olsa bile gereksinimin, geçici iş ilişkisi yoluyla giderilmesini önleyebilecek bir mekanizma bulunmuyor. Bu nedenle, objektif ölçütlere bağlanmadan yapılan bu düzenlemenin istismara açık olması kaçınılmaz (m.7/f).
-Dönemsellik arzeden iş artışlarında
Önceden ve ne zaman gerçekleşeceği belli olan dönemsel iş artışlarında da geçici iş ilişkisi kurulabilecek. 4857 sayılı İş Kanunu esasen bu gibi durumlarda objektif sebep bulunduğu için geçerli olabilecek “belirli süreli iş sözleşmesi” ile istihdama olanak sağlamıştı. Gereksinimi karşılayacak doğrudan istihdam olanağı varken, esnekliğin daha ileri boyutu olarak geçici iş ilişkisi ile işçi çalıştırılabilmesi yolu da açılmış bulunuyor(m.7/g).
Geçici iş ilişkisinde süre
Özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi genelde en fazla dört ay olarak kurulabilecek ve toplam süre sekiz ayı geçmeyecek şekilde bir kez uzatılabilecek.
Yukarda sayılan koşullardan mevsimlik tarım işleri ile ev işlerinde kurulabilecek geçici iş ilişkisi için süre sınırı konulmamış. Yani bu işlerde özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi sürekli olarak kurulabilecek.
Tam zamanlı çalışan işçinin iş sözleşmesinin askıda kaldığı sürede gündeme gelen geçici işçilik ise ancak, iş sözleşmesinin askıda kaldığı sürece devam edecek.
Dönemsellik arzeden işlerde kurulan geçici iş ilişkisi ise en fazla dört ay sürecek, ikinci kez süre uzatılamayacak.
Geçici iş ilişkisi kurulan aynı iş için altı ay geçmeden yeniden geçici iş ilişkisi kurulamayacak. Bu düzenlemelerle, geçici iş ilişkisinin kötüye kullanılması önlenmek isteniyor.
Geçici iş ilişkisi kurulamayacak durumlar
Toplu işçi çıkarma uygulayan işyerlerinde, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında çalışan maden işyerlerinde özel istidam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulmasına izin verilmiyor.
Ancak bu düzenlemenin yeterliliği tartışılır. Özellikle sağlık ve güvenlik açısından iş riskinin yoğun olduğu işlerde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun aradığı eğitimli ve mesleki yeterliğe sahip işçi olma koşulları açısından özel istihdam büroları aracılığıyla gerçekleşecek geçici iş ilişkilerinde aranan niteliklerin bulunması ve sağlanması oldukça güç.
Geçici işçileri de iş sağlığı ve güvenliği yönünden eğitmesi gereken işverenin dört aylık bir süre için kendisinde çalışacak bu işçileri eğitmekte ve donatmakta istekli olacağını düşünmek en azından maliyetler açısından olası görülemez. Bu nedenle, sağlık ve güvenlik açısından en azından çok tehlikeli kapsamdaki işyerlerinde ve yine en azından on ve altında çalışanı olan çok tehlikeli işyerlerinde geçici iş ilişkisinin kurulmasına izin verilmemeli.
Diğer taraftan, İş Kanununda sağlık kuralları açısından yeraltı işleri(kanalizasyon, tünel, madenler gibi) bir bütün olarak görülürken, üzücü maden kazalarından sonra yapılmaya başlanan bir ayırımcılıkla bir çok konuda yeraltı maden işleri öne çıkartılmaya başlandı.
Nitekim bu düzenlemede de yer altı maden işlerinde geçici iş ilişkisinin kurulamayacağı belirtiliyor. Düzenlemenin kendi içinde tutarlı olabilmesi için en azından yeraltı işlerinin bütün olarak ele alınması doğru olur. Aksi takdirde, yeraltında geçen tünel, kanalizasyon işlerinde ve hatta sualtı işlerinde geçici iş ilişkisine izin verilmesi, iş riski açısından tehlikeli ve hatalı bir ayırım olacak.
Geçici iş ilişkisiyle çalışabilecek işçi sayısına sınır
Tasarıda, özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabilecek işyerlerinde çalışabilecek işçi sayısına da sınırlama getiriliyor. Buna göre, ondan fazla çalışanı olan işyerlerine geçici iş ilişkisiyle çalışacak işçi sayısı, işyerinde çalışan işçi sayısının dörtte birinden fazla olamayacak. Ancak, on ve daha az işçi çalışan işyerlerinde, geçici iş ilişkisi kurularak çalışabilecek işçi sayısı için orantısal bir sınır getirilmemiş. Sadece, on ve daha az işçi çalışan işyerlerinde kaç işçi çalışıyorsa, en fazla o sayıda işçiyle geçici iş ilişkisi kurulabilecek.
Daha çok işçi çalıştıran işyerleriyle daha az işçi çalıştıran işyerleri arasında aynı orantının neden kurulmadığının sebebi, madde gerekçesinde büyük işyerleri açısından, “…tam zamanlı istihdamın engellenmemesi”… diye açıklanırken, küçük işyerlerinde orantısal sınırlamaya gidilmemesi, “…üretimin devamının sağlanması amacıyla…” şeklinde açıklanıyor. Gerekçe açıklayıcı değil. Ancak, küçük işyerlerinde daha yaygın olduğu için bir anlamda kayıtdışılığa önlem alınmak istendiği söylenebilir mi ?
Grev ve Lokavt durumunda
İşyerlerinde grev veya lokavt kararı alındığında, geçici iş ilişkisi içinde çalışan işçiler, grev ve lokavt süresince çalıştırılamayacaklar. Ancak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca(m.65) grev ve lokavt sırasında teknik zorunluluklar nedeniyle üretime ve satışa yönelik olmamak kaydıyla bazı işlerde çalışanların çalışması devam edeceğinden bu kapsamda iseler, geçici iş ilişkisiyle çalışan işçinin de çalışmaya devam etmesi olanaklı görülüyor.
Grev ve/veya lokavt halinde geçici iş ilişkisi bağlamında çalışan işçilerin işyerinden ayrılmaları yerinde bir düzenleme ancak, genel değerlendirme sırasında da belirtildiği üzere grev ve lokavt süresinde geçici iş ilişkisi kurulan işyerinde çalışamayacak olan işçi ne olacak. Özel istihdam bürosunda grev ve/veya lokavt bitinceye kadar bekleyecek mi, beklerken ücret alabilecek mi, başka bir işverene geçici olarak verilecek mi, yoksa iş sözleşmesi sona erdirilecek mi? Bu soruların yanıtları bulunmuyor.
Tam zamanlı işçiyle geçici iş ilişkisi kurulabilmesi
Tasarının eleştiriye açık düzenlemelerinden biri de bu düzenlemedir. Buna göre işveren, tam zamanlı çalışan bir işçisiyle ancak altı ay geçtikten sonra geçici iş ilişkisi kurabilecektir. Düzenleme her ne kadar tam zamanlı işçinin geçici iş ilişkisiyle çalıştırılmasını engelliyor gibi gözükse de, altı ay geçtikten sonra geçici iş ilişkisinin kurulabilir hale gelmesi sonuçta tam zamanlı işçilerin bu yöne sevkedilebilmesini önleyen nitelikte değil.
Engelli çalıştırılmasına ilişkin nisapta geçici iş ilişkisiyle çalışan işçilerin durumu
Tasarıya göre, özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi içinde temin edilen işçiler, o işyerinde çalıştırılacak engelli sayısının tespitinde işyerinde çalışan işçi sayısı içinde yer almayacaklar. Bu düzenleme, geçici iş ilişkisi ile işçi çalıştırmanın işverenlere sağladığı imtiyazlardan bir diğeridir. Üstelik, geçici iş ilişkisiyle çalışan işçi, özel istihdam bürosu işyerinde de engelli kotasını belirleyen nisapta yer almayacak. Görüldüğü üzere, özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisinde işçi çalıştırmak, her iki işvereni de yasal yükümlülüklerinden kurtarıyor. Bu düzenleme, engellilerin istihdamıyla ilgili kota rejimine aykırı nitelik taşıyor.
Geçici iş ilişkisinin belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmesi
Tasarıya göre, özel istihdam bürosuyla geçici iş ilişkisi kurulan işveren arasında bağıtlanan sözleşmede belirlenen çalışma süresi dolduğu halde işçinin çalışması devam ediyorsa, işçiyle işveren arasındaki iş ilişkisi, belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecek.
Sonuç
Tasarıda özetlenen konular dışında, özel istihdam bürolarının geçici iş ilişkisi kurabilme fonksiyonunu hangi koşullarda kazanacağına, büroların denetimine, özel istihdam bürolarının geçici iş ilişkisine girecek işçilerine karşı olan yükümlülüklerine, geçici iş ilişkisi içinde işçi çalıştıran işverenin bu işçilere karşı olan yükümlülüklerine kadar ayrı bir yazı konusu oluşturacak düzenlemeler bulunuyor.
13 yıllık bir süreden sonra bu kez yasalaşacağı anlaşılan özel istihdam bürolarıyla ilgili bu düzenlemeye genel olarak karşı çıkılabilir.
Ancak, 2003 yılında 4857 sayılı İş Kanunu düzenlenirken, esnek çalışma ile ilgili düzenlemelere bütünüyle karşı çıkılıp, esnek çalışma bağlamında işçiyi koruyabilecek ve Avrupa Birliği çalışma yönergelerine de uyum gösterebilecek koruyucu ayrıntılar gündeme getirilemediği için, esnek çalışmayla ilgili düzenlemeler işçiyi koruyucu yaklaşımlar dikkate alınmadan yasalaşmıştı. Bu nedenle, bu kez özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabilmesini düzenleyen tasarının genel eleştirisi yanında düzenlemedeki eksiklik ve aykırılıklara da dikkat çekilmeli. (DK/NV)
