Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri suçlu

T.C.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI

SAYIN MAKAMINA

ANKARA

İHBAR EDEN : İzmir Barosu Başkanlığı

SANIKLAR : T.C. 57.nci Hükümeti; Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri

SUÇ : Yargı Kararının Uygulanmasını Engelleyen Bakanlar Kurulu Kararı Çıkartarak Anayasayı ihlal etmek suretiyle TCK 146/1. Maddesine Muhalefet Etmek.

SUÇ TARİHİ : 03 Nisan 2002

A Ç I K L A M A L A R

I. İlgili Yargı Kararı

İzmir Bergama Ovacık ve Çam Köyleri çevresinde Eurogold Madencilik A.Ş. (sonradan ismi "Normandy" olmuştur) tarafından yapılacak altın madeni işletmeciliği'ne izin verilmesine dair Çevre Bakanlığı işleminin iptali istemi ile açılan davada Danıştay 6. Dairesinin 13.05.1997 gün ve 1996/5477 E. Ve 1997/2312 K. Sayılı bozma kararına uyularak İzmir 1. İdare Mahkemesinin 15 10 1997 günlü ve 1997/ 636 E. 1997/877 K. Sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karar Danıştay 6. Dairesinin 01 04 1998 günlü ve 1998/1829 E. Sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir. (Bkz: Ek: 1 (İzmir 1. İdare Mahkemesinin kararı))

Daha sonra Eurogold Madencilik A.Ş. tarafından 12.10.1998 tarihinde Çevre Bakanlığı'na başvuruda bulunarak hazırladıkları güvenlik raporu ile gereğinin yapılmasını istemişlerdir. Ayrıca 03.03.1999 tarihli Başbakanlığa yazdıkları yazıda da üstün bir çevre teknolojisi kullanarak işletme faaliyetine hazır duruma geldiği ve bu durumun inceletilmesi için ilgili kurumlara talimat verilmesi talebinde bulunmuşlardır. Bunun üzerine Başbakanlık TÜBİTAK'a içinde Enerji bakanlığı ve Çevre Bakanlığı temsilcilerinin de yer aldığı bir komisyonca incelenmesi talimatı verdiği ve sonuç olarak özetle ;

1. İlgili Danıştay Kararında söz edilen risklerin tamamen ortadan kaldırıldığı ya da kabul edilebilir sınırların altına çekildiği,

2. Tesisin mevcut özellikleri ile gerek üretim teknolojisi gerekse sağlanmış olan çevresel korumalar açısından dünyada uygulanan en uygun teknoloji düzeyinde olduğu yada daha iyisini yansıttığı,

3. Bu şekilde inceleme konusu olan tesisin ve benzerlerinin çevreye uyumlu ve sürdürülebilir kalkınma kavramı çerçevesinde ülkemiz menfaatleri açısından uygun ve yararlı olacağı görüşüne varılmıştır.

Bu raporla birlikte İzmir Valiliğinin de olumlu görüşü alınarak Gayri Sıhhi Müesseseler Yönetmeliğinin 11. Maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı'nca bir yıl boyunca deneme izni verilmesine dair 22.12.2000 gün ve 18847 sayılı karar tesis edilmiştir.

Görüldüğü üzere Sağlık Bakanlığının ilgili kararı, İzmir 1. İdare Mahkemesince verilen ve kesinleşen yargı kararının uygulanmasının engellenmesine yönelik bir karar olup bu durum Anayasamızın 138/son maddesinin açıkça ve kasten ihlali anlamına gelmektedir. (Bu durum aşağıda anılan İzmir 3. İdare mahkemesince Yürütmenin durdurulmasına dair verilen 10/01/2002 gün ve 2001/401 E. Sayılı kararda da belirtilmiştir) (Bkz: Ek:2)

Baromuz tarafından Sağlık Bakanlığı'nın 22.12.2000 gün ve 18847 sayılı kararına karşı açılan iptal davasında İzmir 3. İdare Mahkemesi 10 01 2002 günlü ve 2001/401 E. Sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Mahkeme anılan bu yürütmenin durdurulması kararında şu gerekçelere yer vermiştir.

Yürütmenin durdurulması kararının gerekçeleri

Öncelikle Anayasanın 138/son fıkrasını hatırlatarak "Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." Hükmüne yer vermiştir. İzmir 1. İdare mahkemesinin 15 10 1997 günlü ve 1997/ 636 E. 1997/877 K. Sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilen ve bu karar Danıştay 6. Dairesinin 01 04 1998 günlü ve 1998/1829 E. Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen kararında da verilen bilirkişi raporu ve ÇED raporunda, altın madenciliğinde liç işleminde kullanılan siyanür ve ortaya çıkacak diğer ağır metallerin çevre ve insan sağlığı için olumsuz etkiler yaratacak olası bir risk ve tehdit unsuru oluşturduğu, özellikle çok kuvvetli bir zehir olan siyanürün toprağa suya ve havaya karıştığı zaman her türlü canlı açısından zararlı olduğu, dolayısıyla proses gereği atık barajlarına pompalanan bu siyanürlü atıkların geçirimsiz olarak planlanan bu atık barajlarından oluşabilecek sızıntılar nedeniyle su kaynaklarına ve diğer kullanım alanlarına ulaşma olasılığı bulunduğu ve siyanürle altın madeni işletilmesindeki risk unsurunun ön plana çıktığı, ayrıca aynı risk sebebiyle bu bölgedeki flora ve faunanın da bozulma tehdidi altında kaldığı belirtildiği göz önüne alınarak öngörülen risk faktörleriyle çalışan ve bu riskin gerçekleşmesi halinde doğrudan yada çevrenin bozulmasıyla dolaylı olarak insan yaşamını olumsuz etkileyeceği kesin olan siyanür liçi yöntemi ile altın madeni işletilmesine izin verilmesi yolundaki işlemde kamu yararına uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile verilen İzmir 1. İdare mahkemesinin 15 10 1997 günlü ve 1997/ 636 E. 1997/877 K. Sayılı kesinleşen kararı hatırlatılarak, "risk faktörlerinin işletmede görülen tesise özgü teknik eksikliklerden ve alınan önlemlerin yetersizliğinden olmadığı, raporlarda da belirtildiği üzere bölgenin 1. Derece deprem kuşağında olduğu, yer altı suyunun yağıştan ve yüzeysel akıştan süzülme ile oluşması, proje sahasında yağışların taşkınlara sebep olması, bölge topraklarının erozyon potansiyeli gibi yörenin coğrafik ve iklim koşullarından etkilenebilirliği ve yağışlardan etkilenerek siyanürün PH değerinin düşmesi durumunda siyanürün çok tehlikeli olan HCN gazına dönüşeceği, HCN'nin düşük kaynama noktasına sahip olduğu (27,7), atmosfere karışma riskinin yüksek olması, siyanürün büyük toprak katmanları tarafından çok miktarda uzaklaştırılsa da zaman içinde hidroliz gibi nedenlerle yeniden su ortamına salıverildiği, atık barajında bulunan maddelerin yer altı suyu üzerinde etkisinin 20-50 yıl sürebileceği gibi altın madenciliğinde altının elde edilmesi için kullanılan siyanür liçi yönteminden risk faktörleri olduğu" konusu açıklıkla dile getirilmiştir.

Normandy (Eurogold) şirketinin ek önlemler aldığı ve fakat yine siyanür liçi yöntemi kullandığı belirtilen yürütmeyi durdurma kararında ayrıca işletme süresinin bitiminden sonra 20-50 yıl sürebilecek risk ve tehdidin bulunması bölgede yaşayan insanların sağlıklı bir çevrede yaşama hakkını tehdit eden insan yaşamı için çok uzun bir süre olan 20-50 yıl gibi bir süre insanları huzursuz ve tedirgin bir yaşam sürme zorunda bırakmasının kabul edilebilir olmadığı belirtilmiştir.

Anılan yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde sunulan en önemli husus ise; Sağlık Bakanlığının bir yıl süreli deneme izni vermesi kesinleşmiş yargı kararının uygulamada değiştirilmesi sonucunu ortaya çıkardığı ve bu durumunda hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığıdır.

Bu yürütmeyi durdurma kararına karşı yapılan itiraz ise İzmir Bölge İdare mahkemesinin 20.03.2002 gün ve 2002/285 sayılı kararı ile reddedilmiştir. (Bkz:Ek:3)

Anılan mahkeme kararları uyarınca, Sağlık Bakanlığı tarafından baromuzun başvurusu üzerine maden faaliyeti durdurulması talimatı verilmiştir.(Bkz:Ek:4) Ancak aynı gün toplanan Bakanlar Kurulu, "ekonomik kriz ve benzeri nedenlerle" madenin faaliyetinin durdurulmasına karar vermiştir. Basında, "Bakanlar Kurulu Prensip Kararı" olarak geçmiştir. Resmi Gazetede ilan edilmeyen ve Cumhurbaşkanının imzasını taşımayan bu karara henüz ulaşamadık.(Bkz. Ek:5 (Basın haberleri) )

II- Mevzuat Anayasa 138/son

"Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır.bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

Anayasa 11 "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır."

İdari Yargılama Usulü kanunu madde 28/I

"Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri,idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur."

III- Suç

TCK 146/1. Maddesi Anayasayı tağyir tebdil ve ilgaya cebren teşebbüs edenlerin cezalandırılacağını hüküm altına almıştır. Maddenin amacı; Anayasada düzenlenen ilkeler doğrultusunda Türkiye Cumhuriyetinin Demokratik laik sosyal hukuk devleti statüsünü korumak ve anayasada belirtilen prensip ve ilkeler doğrultusunda hukukun tanıdığı sınırlar dışında yapılacak müdahaleleri önlemek amacına yönelik caydırıcı bir hükümdür ve dolayısı ile de en ağır ceza ile karşılanmıştır.

Hukuk düzeni ancak hukuk sayesinde yeniliklere ve değişikliklere açık olabilir. Bunun şekli anayasada belirtilmiş olup buna aykırı yapılan değişiklikler hukuki olmaktan öte fiili olup bir anayasa ihlalini oluşturmaktadır. Metinin de ifade ettiği gibi anayasa tamamen ihlal edilebileceği gibi kısmen de ihlal edilebilir. (Birden fazla hüküm ihlal edilebileceği gibi sadece bir hüküm de ihlal edilebilir -Manzini-) Madde Anayasayı ihlal suçunun oluşumunu cebir unsuruna bağlamıştır. Yürütme yetkisini yani kamu otoritesini elinde bulunduran güç tarafından yapılan ihlalde cebir unsuru kendiliğinden varsayılır. Çünkü silahlı güç bu otoriteyi kullanan organın elinde bulunmaktadır. Özellikle bu otorite tarafından yapılan işlem ve eylemin hukuka aykırı olması durumunda alınacak mahkeme kararının uygulanmasının engellenmesi hukuk devleti ilkesinin tamamen ayaklar altına alınması anlamını taşır ki bu durum o ülke yurttaşları açısından son derece tehditkar bir durum oluşturur. Çünkü, idareye karşı yargı yolu ile hakkını arayabilecek olan yurttaşın; Mahkeme kararlarının uygulanmasını ortadan kaldıracak bir kararla tüm hukuki yolları tıkanmış olacak ve tam bir çaresizlik içinde bırakılmış olacaktır. Bu nedenle özellikle idari yargı kararlarını ilgaya yönelik kararlar en tehlikeli anayasa ihlalleridir. "Anayasa iradesine aykırı her değişiklik cebirdir.Burada (cebirlik) anayasa iradesinin ihlali anlamını taşır.146. maddedeki cebir, cürmü meydana getiren fiile değil meydana gelmesi istenilen değişikliğe ilişkin bulunmaktadır.-A.P. Gözübüyük s.585-

"Bakanlar Kurulu çıkardığı bir kararname, kanun hükmünde kararname ile anayasayı ihlal etmeleri mümkündür. -V.Savaş, S.Mollamahmutoğlu s,1891-

Sağlık Bakanlığının 22.12.2000 gün ve 18847 sayılı işlemi ile önce İzmir 1. İdare Mahkemesinin 15.10.1997 gün ve 1997/636 E. Ve 1997/877 K sayılı kesinleşmiş kararı uygulamada değiştirilerek hükümsüz kılınmış, ardından bu işleme karşı açılan iptal davasında İzmir 3. İdare mahkemesinin 10.01.2002 gün ve 2001/401 E. Sayısıyla verilen yürütmeyi durdurma kararına karşı Bakanlar Kurulunca karar çıkarılarak yürütmeyi durdurma kararı hükümsüz kılınmıştır. (Bu karar Resmi Gazetede yayımlanmadığı için ekte basın haberleri sunulmuştur.)

Yaşanan bu ihlali başka bir varsayılan örnekle açıklayalım.

Diyelim ki, Bakanlar Kurulu bir kararla İlköğretim okullarında dini eğitime geçilmesine ve namaz kılma zorunluluğu getirdi. Buna karşı açılan iptal davasında verilen iptal yada yürütmeyi durdurma kararını da yine bir Bakanlar Kurulu kararı ile uygulamadan düşürdü. Bu durumda kamu otoritesi yetkisini elinde bulunduran Bakanlar Kurulu Anayasayı ihlal etmiş olmayacak mı? Hem somut olayda hem de sunulan varsayımsal olayda cebir unsuru anayasayı ihlal eden işlemin ortaya çıkışında olmamış, ancak uygulama zorunluluğu getirerek cebir unsurunu oluşturmuştur.

"...Çıkarılan kanun (yada kararname) alenen açıkça anayasaya aykırıdır.Yani anayasanın kasten ihlalidir.Kanun bunu ağır suç saymıştır. Sadece anayasa hukukunun yaptırımı ile yetinmemiştir.Ceza hukukunun yaptırımı ile de müdahale etme gereği duymuştur....eskiden mevcut kraliyet yetkilerinin parlamentoya (Bakanlar Kuruluna) geçtiği kabul olunurdu. Hakimiyet artık parlamenterlerde (Bakanlarda) sayılırdı.Oysa anayasa ve devletin temel organları bağımsız şahsiyeti olan fonksiyonları kanunla belirlenmiş kurumlardır.Bu kurumların fonksiyonlarının kasten ihlaline bizzat devlet, hukuk düzeni seyirci kalamaz. (Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz -Anayasa madde 6/son-) (Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. -Anayasa madde 8-) (Anayasa hükümleri, yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.-Anayasa madde 11-) Anayasanın açıkça ihlali halinde bu hale ilişkin tasarı meclis gündemine bile alınmaz.Bunu alan başkan anayasayı ihlalden sorumlu olur. Anayasaya aykırılığı müzakereler sırasında anlaşılırsa bunun derhal geri çekilmesi gerekir (İçtüzük md.39-85)" -V.Savaş, S. Mollamahmutoğlu S.1891-

IV- Dokunulmazlık

Anayasanın açıkça ihlali halinde yasama sorumsuzluğunun yada dokunulmazlığın parlamenterin (bakanın) cezalandırılmasına engel olacağı düşüncesi ileri sürülebilir.Bu düşünce geçerli değildir. Eğer parlamenterlere (bakanlara) anayasayı ihlal yetkisi tanınırsa hukuk düzeni kendi kendini inkar etmiş olur. Ayrıca böyle düşünce parlamentere (bakana) anayasanın da üstünde yetki tanımak anlamına gelir. Bunun anlamı kraliyet yetkilerinin parlamentere (bakana) geçmesidir. Hiçbir kurum kanunların üstünde değildir. Herkes kanunlarla bağlıdır.Parlamenterlere (bakanlara) düşen anayasaya aykırı kanun yapmak yerine önce anayasayı değiştirmektir.

Parlamenterin (bakanın) görevini korkusuzca icra edebilmesinde kamu yararı vardır.Bunun için anayasalar parlamenterlere fonksiyon icrası nedeniyle mutlak dokunulmazlık tanımıştır.-J.Laferie- Kamu yararını korumak için konulmuş olan bir hükmün kamu zararına kullanılmasına anayasa koyucu izin veremez.Vermesi bile düşünülemez. Yaptığı kanun dolayısıyla anayasayı açıkça ihlal eden parlamenter (çıkardığı bakanlar kurulu kararı anayasayı açıkça ihlal eden bakan) mutlak dokunulmazlıktan istifade edemez.

Mutlak dokunulmazlık parlamenterin krallığı demek değildir.Bunun sınırı hukuk devleti ilkeleridir. - Zangara- Aksi düşünce hukuk devle-tinin inkarı anlamına gelir. - V. Savaş, S. Mollamahmutoğlu s. 1892-

Bakanların Anayasaya göre meclis soruşturmasına tabi olan suçlarının bu açıklamalar doğrultusunda görevi gereği işlenen suçlarla sınırlı tutulmalıdır. Parlamenter olarak dokunulmazlığı ise yukarıda açıklanan gerekçelerle bu suç için geçerli olmadığı kanaatini taşımaktayız. Kaldı ki ağır cezalık suçlarda suçüstü hali bu dokunulmazlık korumasından yararlanamayan parlamenter, daha ağır olduğu su götürmez olan anayasayı ihlal suçundan da yararlanamayacaktır. Ayrıca bu ağır cezalık suç tüm kamuoyu önünde aleni olarak işlenmiştir. Milletvekili Bakanlar, Anayasanın 81'nci maddesinde belirtilen "hukukun üstünlüğüne bağlı kalacaklarına ve Anayasaya sadakattan ayrılmayacaklarına dair andlarını açık ve ağır biçimde çiğnemişlerdir. Bu durumda Anayasanın 100. ncü maddesinin bakanlara sağladığı dokunulmazlık zırhı, bu olayda uygulanamaz.

İzmir Barosu Yönetimi, 1136 no.lu Avukatlık Kanunun 4667 no.lu yasa ile değişik 76 ve 95/21 nci maddesi gereğince; "hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla" görevlidir. (Bkz: Ek: 6 (Baro Yönetim Kurulu Kararı) )

Sonuç -

Açıklanan nedenlerle İzmir 1i İdare mahkemesinin 1997/636 E ve 1997/877 K sayılı kesinleşmiş kararını Anayasanın 138. Maddesine karşılık hükümsüz kılma yolunda 22.12.2001 gün ve 18847 sayılı işlemi yapan (Bu fiili durum İzmir 3. İdare Mahkemesinin 2001/401 E. Sayılı Y.D. kararının beşinci sayfasında "dava konusu işlem, kesinleşmiş yargı kararının uygulamada değiştirilmesi sonucunu ortaya çıkarmıştır ki bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır" cümlesi ile belirtilmiştir) Sağlık Bakanı ile Sağlık bakanlığının anılan kararına karşı açılan iptal davasında İzmir 3. İdare mahkemesinin 2001/401 sayılı Y.D. kararının uygulanmasını engelleyen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılarak Anayasanın 2. Maddesinde sayılan "demokratik" "hukuk devleti" ilkelerini, Anayasanın 6/son maddesinde sayılan "Hiçbir kimse ve organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" ilkesini, Anayasanı 8. Maddesinde sayılan "Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu tarafından anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir" ilkesini, Anayasanın 9. Maddesinde sayılan "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır" ilkesini, Anayasanın 11. Maddesinde sayılan "Anayasa hükümleri, yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" ilkesini, Anayasanın 36. Maddesinde sayılan "herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" ilkesini, Anayasanın 112/3. Maddesinde sayılan "Başbakan, bakanların görevlerinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlüdür" ilkesi ile Anayasanın 138/son Maddesinde sayılan "Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır.bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." ilkesini ihlal ederek TCK 146/1. Maddesine muhalefet eden Başbakan ve Bakanlar Kurulu aleyhinde kamu davası açılması için gereğinin yapılması talep olunur.

Saygılarımızla.

Avukat Noyan ÖZKAN

İzmir Barosu Başkanı