Kadını koruma mı, çalışmasını daraltma mı?

*Fotoğraf: Maden ayıklayan kadın işçiler, AA

Türkiye’nin başta, “İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi” olmak üzere, “Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”, “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi”, “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi”, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”, “Avrupa Sosyal Şartı” (gözden geçirilmiş) ve Uluslararası Çalışma  Sözleşmeleri olmak üzere  kabul etmiş olduğu uluslararası sözleşmelerde, cinsiyet dahil ayırımcılığın önlenmesi isteniyor.

Eşit davranma ilkesi 

Türkiye tarafından onaylanmış söz konusu uluslararası sözleşmelere karşın, iş kanunlarında, 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girinceye kadar (2003) cinsiyet dahil, ayırımcılığı önleyecek doğrudan düzenlenmiş bir hüküm bulunmuyordu. 4857 sayılı İş Kanunu’nda ilk defa, cinsiyet, dil, ırk, renk, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplere dayalı olarak iş ilişkisi devam ederken  veya sona erdirilirken ayırımcılık yapılamayacağı vurgulandı. Üstelik, biyolojik veya işin niteliğinden kaynaklanan zorunlu sebepler olmadıkça, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırım yapılamayacağı, aynı ve eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı, cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması sebebiyle daha düşük bir ücretin uygulanamayacağı koşulu özel olarak belirtildi.

Hatta, Anayasa’nın 10. maddesine, 2004'te eklenen fıkra ve bu fıkraya 2010'da eklenen cümleye göre devlet, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin hayata geçmesini sağlamakla yükümlü kılındı. Buna göre, yasalarda kadın lehine düzenlemeler yapılabilecek ve fakat bunların ayırımcılık olduğu ileri sürülemeyecek.    

Koruyucu düzenlemeler

İş Kanunu’nda ve Anayasa’da sözü edilen ayırımcılığı önleyecek ve hatta pozitif ayırımcılığı gündeme getirebilecek düzenlemeler yakında gündeme gelmiş olsa da, yürürlükten kaldırılmış iş kanunlarından kalan ve yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu’nda da devam eden, kadın çalışanlara özel koruyucu bazı düzenlemelerin var olduğunu görüyoruz. 

Örneğin, evlenen kadın işçinin bir yıl içinde bu gerekçeyle istifa etmesi halinde hak ettiği kıdem tazminatını alabilme hakkı (1475 sk.m.14), hekim raporu gerekli görmüşse gebe kadının iş sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırma zorunluluğu (4857sk.m.74), gebe ve emziren kadınlara fazla çalışma ve gece çalıştırma yasağı (6331 sk.m.307/a), işyerinde cinsel tacize karşı işverenin önlem alma yükümlülüğü (4857sk.m.24), 2016'da eklenen, doğum sonrası ücretin yarısı işsizlik sigortasından karşılanmak üzere doğum sayısına göre değişen sürelerde (birinci doğumda 60 gün, ikinci doğumda 120 gün, üçüncü ve diğer doğumlarda 180 gün, engelli çocuklarda 360 gün) yarım zamanlı çalışma hakkı (4857sk.m.74) ve maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yeraltında ve su altı işlerinde çalıştırma yasağı (4857sk.m.72).

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ayırımcılığı önlemek isteyen, “eşit davranma ilkesi” başlıklı maddesi uyarınca, cinsiyet nedeniyle özel koruyucu hükümler uygulandığında daha düşük bir ücret uygulanmayacak. Yine, işveren gebe ve doğum sonrası süreçte bulunan kadın işçilere, ücret azaltması dahil, diğer çalışanlara göre hak azaltıcı uygulamalar yapamayacak, iş sözleşmesini feshedemeyecek (m.5).

Koruyuculuk tartışmalı

4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan kadınlara yönelik koruyucu düzenlemelerin çoğu önceki iş kanunlarından geliyor. İlk İş Kanunu 1936'da düzenlendi. Koruyucu düzenlemelerin bir bölümü o yıllardan geliyor. Bu nedenle, her ne kadar Türkiye tarafından kabul edilmiş veya edilmemiş olsun o tarihlerdeki Uluslararası Çalışma Örgütü'nün sözleşmeleri ve tavsiyeleri dikkate alınmış olsa da düzenlemelerde, o günlerin toplumsal yapısı, değerleri, beklentileri, meslek kazandıran eğitim süreçlerine katılım azlığı, beden gücünün yoğun kullanılması gibi nedenler de belirleyici rol oynamış olduğundan, bazı koruyucu düzenlemelerin, günün farklılaşmış koşulları da dikkate alınarak gözden geçirilmesi gerekiyor.

Evlenen kadına kıdem tazminatı koşulu

Nitekim, düzenlendiği yıllardaki aile ve toplum sosyolojisinin etkisiyle evlenme halinde sadece kadın işçilere tanınan kıdem tazminatını alarak iş sözleşmesini feshedebilme hakkının, Anayasa Mahkemesi'nin eşitliğe aykırılık iddiası ile açılan davada verdiği kararda kullandığı, “…kadının toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal gerçekler, kadın çalışanlar yararına değişik kural ve uygulamaları gerekli kılabileceğinden… Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bulunmamıştır (AYM 19.06.2008, 2006/156,2008/125)” gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kadın işçinin aile yaşamında üstleneceği kabul edilmiş görevleri yapabilmesi için işten ayrılmasını kolaylaştıran bir yanı var. Bu nedenle, kadın işçilere, kıdem tazminatı alarak işten ayrılabilme hakkı veren düzenleme, bu yanıyla, günümüz koşullarında kadın işçilerin çalışma yaşamından uzaklaşmasının nedeni olarak  kullanılmasını önleyecek bakış açısıyla gözden geçirilmeli.

Yer ve su altı işinde kadın çalışabilmeli

Kadın çalışanı korumak amacıyla maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı ve benzeri yer ve su altı işlerinde kadınların çalıştırılmalarını yasaklayan düzenleme de günümüz koşullarında kadınların çalışma alanını daraltıyor. Bu düzenleme, önceki iş kanunlarından beri var ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda da saklı tutulmuş. Halbuki, kadın işçilerin, maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yeraltı ve su altı işlerinde çalıştırılma yasağının, üretim süreçlerindeki teknolojik gelişmeler ve bu alandaki eğitim süreçlerine kadınların da katılımı nedeniyle bugünün koşulları dikkate alınarak, yeniden değerlendirilmesinde yarar bulunuyor (m.72).

İş Kanunu’nda halen yer alan bu yasak, Türkiye tarafından 1937'de 3229 sayılı Kanunla kabul edilen, “Maden Ocaklarında Yeraltı İşlerinde Kadınların Çalıştırılması Hakkında “45 nolu Uluslararası Çalışma Sözleşmesi”ne dayanıyor. Bu Sözleşmeye göre kadın işçiler yaşları ne olursa olsun maden ocaklarında yer altı işlerinde çalıştırılamazlar (m.2).

Aslında, 45 nolu sözleşmenin istisnalar maddesine göre, kadın çalışanların maden ocaklarında yeraltı işlerinde bedenen çalışmaları yasaklanmış olmasına karşın, yönetici kadrolarda veya  sağlık ve sosyal  hizmetlerde çalışabilecekleri, mesleki bilgilerini pekiştirmek için staj yapabilecekleri benimsenmiş, bedenen çalışma mahiyetinde olmayan bir sanatın icrası için bir maden ocağının yeraltı kısımlarına tesadüfi olarak inmesine gerek görülen şahısların yeraltında çalıştığı anlamına gelmeyeceği vurgulanmış (m.3).

Üstelik, 45 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi sadece maden ocaklarında yeraltı işlerinde kadınların çalışmasını yasakladığı halde, İş Kanunu’nda ki yasaklar, kanalizasyon, kablo döşemesi ve tünel inşaatı gibi yeraltı ve su altı işlerine de yansıtılmış.

Geçen 83 yıllık sürede, üretim süreçlerini etkileyen teknolojik gelişmeler, bir zamanlar erkeklere bırakılmış mesleklerin eğitim süreçlerine kadınların da katılabilmelerine, maden ocaklarında yeraltı işlerinde de  kadınların çalışabilmesine olanak tanıyor.       

Kadın maden mühendisleri

Uluslararası Çalışma Örgütü 1995'te 176 sayılı “Maden Ocaklarında Güvenlik ve Sağlık Sözleşmesi”ni düzenledi. 2014'te 6580 sayılı Kanunla Türkiye’nin de kabul ettiği 176 sayılı Sözleşmede, maden ocaklarında herkes için iş sağlığı ve güvenliği koruması öngörüldüğünden, cinsiyet yönünden sınırlandırıcı bir düzenlemeye yer verilmemiş.

Bu arada, TMM0B Maden Mühendisleri Odası tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na yapılan yazılı müracaatla (01.12.2006 tarih ve 1389 sayılı), maden mühendisi kadın işçilerin ocakta yeraltında çalışıp çalışamayacakları sorulmuş. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, cevabi yazısında (15.03.2007 tarih ve 10289 sayılı), o tarihte yürürlükte bulunan, “Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği”ne göre, “ihtisas ve meslek öğrenimi veren okulları bitirip bu işi meslek edinmiş kadınlar ihtisas ve mesleklerine uygun ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılabilir” denildikten sonra, 45 sayılı ILO Sözleşmesinin istisna maddesinden hareketle, kadın maden mühendislerin maden işletmelerinde sevk ve idarede görev alabileceklerinden söz edilmiş. Başka bir söyleyişle, kadın mühendislerin maden işletmelerinde sevk ve idare işlerinde, dolayısıyla mühendis olarak madenlerde çalışmasına yönetmelik hükmünden hareketle bir anlamda onay vermiş.

Çelişkili düzenlemeler  

Ancak, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 2012 yılında devreye girince, maden ocaklarında maden mühendisi kadınların çalışmasına getirilen sınırlı izinden söz eden “Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği” yürürlükten kaldırıldı. İşler artık, az tehlikeli, tehlikeli ve çok tehlikeli olarak sınıflandırılıyor, tehlike sınıfına göre alınacak önlemler ön plana çıkıyor. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca çıkarılan yönetmeliklerde, kadınlar açısından alınacak özel önlemlere yer verilirken, çalışmalarını engelleyen herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş.*

Bu durumda, Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış olduğundan halen, yeraltı ve su altı işlerinde meslekli de olsa kadınların çalışmasına imkan veren bir düzenleme bulunmuyor. Bu durumda, işverenin meslekli de olsa kadınları yeraltı ve su altı işlerinde çalıştırmak istemesi kanuna şeklen aykırı olacak. Üstelik, biyolojik veya işin niteliğinden kaynaklanan zorunlu sebepler olmadıkça, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet ve gebelik nedeniyle İş Kanunu’na göre, ayırım yapılamayacağından, kanunun ilgili maddesinde meslekli kadınların çalışabilecekleri yönünde düzenleme yapılmadığı sürece, tercih edilmediklerinde cinsiyete dayalı ayırımcılıktan da söz edilemeyecek.

Bu nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki, “maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yeraltında ve su altı işlerinde” kadın işçilerin çalışmasını yasaklayan düzenleme, günümüz gerçekleri ve 45 sayılı sözleşmenin istisnalar maddesi dikkate alınarak yeniden düzenlenmeli. İhtisas ve meslek öğrenimi veren okulları bitirip bu işi meslek edinmiş kadınlar, yasak kapsamından çıkarılmalıdır. 

(DK/NÖ)

(*) Gebe  veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik (RG: 16.08.2013/28737)
Maden İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği  (RG:19.09.2013/28770)