Yürürlükte olmayan kanun, yürürlükten kaldırılabilir mi?

Prof. Dr. Kemal Gözler'in tamamı bu internet sitesinden okunabilecek makalesini paylaşıyoruz.

Türkiye Büyük Millet Meclisi, 23 Haziran 2020 tarihinde 7248 sayılı bir Kanun [1] kabul etti. Bu Kanun, biri geçici madde olmak üzere toplam dört maddeden oluşan küçük bir kanun.

Geçici maddesi ve yürütme maddesi dışında, ortada iki maddelik bir kanun var. Kanunun bu iki maddesi de sadece hukuk bakımından değil, aynı zamanda akıl ve mantık bakımından çok ağır hatalarla malûl.

Burada Kanunun bu iki maddesini inceleyeceğim ve her iki maddeye de eleştiriler yönelteceğim.

Kanunun birinci maddesi

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesi aynen şöyle:

“MADDE 1- 12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı 1924 Tarih ve 491 Sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanunun 6’ncı maddesi ile 24’üncü maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır”.

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesi hakkında üç eleştiri yöneltilebilir:

A. Bu maddeyle zaten yürürlükte olmayan bir kanun hükmü yürürlükten kaldırmıştır.

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesiyle “12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı 1924 Tarih ve 491 Sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanun”un bazı maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. İyi güzel de maddeleri yürürlükten kaldırılan 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun acaba hâlâ yürürlükte mi?

Gerçekten de 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, bugün yürürlükten kaldırılamaz. Çünkü böyle bir Kanun zaten yürürlükte değil.

Yürürlükte olmayan bir kanunu yürürlükten kaldırmak bir abesle iştigal olur. Zaten böyle bir şeyin yapılması mantıken mümkün de değil; eşyanın tabiatına da aykırıdır. Bir şeyi öldürmek için o şeyin önce canlı olması gerekir. Ölmüş olan şey, tekrar öldürülemez.

* * *

Öncelikle belirtelim ki, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun yürürlükte olup olmadığını tespit etmeden önce bu Kanunun hukukî niteliğini açığa kavuşturmakta yarar var.

1. 12 Haziran 1960 tarih ve 1 Sayılı Kanunun hukukî niteliği nedir? Bu kanun bir “Anayasa Değişikliği Kanunu”dur.

Hukukta sorulara doğru cevap vermek için, öncelikle söz konusu hukukî işlemin hukukî tavsifini doğru bir şekilde yapmak gerekir. 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun hukukî vasfı nedir? Bu kanun bir alelade kanun mudur? Yoksa bir “anayasa değişikliği kanunu” mudur?

12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, bir “Anayasa Değişikliği Kanunu”, açıkçası bir “anayasal kanun”, daha da açıkçası bir “geçici anayasa”dır. Şu beş sebepten dolayı:

(…)

* * *

12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun hukukî niteliğini bu şekilde tespit ettikten sonra, şimdi 1 Sayılı Kanunun hâlâ yürürlükte olup olmadığı sorusunu tekrar soralım.

2. 12 Haziran 1960 tarih ve 1 Sayılı Kanun hâlâ yürürlükte mi? [3]

Yukarıda açıkladığımız gibi 1 sayılı Kanun, bir anayasal kanundur; bir “geçici anayasa”dır. 1 sayılı Kanun adı üstünde 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununda değişiklik yapılması hakkında bir kanundur. Kanunun adının “1924 Tarih ve 491 Sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanun” olduğunu bir kez daha hatırlatalım. Dolayısıyla bu kanun, değişiklik yaptığı 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununun bir parçası. 1961 Anayasasının 20 Temmuz 1961 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanıp yürürlüğe girmesi ve 1961 Anayasasının geçici 4’üncü maddesi uyarınca yeni Anayasaya göre kurulan TBMM’nin toplanmasıyla birlikte, 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunu ve bu Kanunu değiştiren 1 sayılı Kanun da kendiliğinden yürürlükten kalktı.

(…)

Tekrarlayalım: 1 sayılı Kanun, yürürlükte değil. Yürürlükte olmayan bir kanun, yürürlükten kaldırılamaz.

B. Eğer yürürlükte olsaydı, 1 Sayılı Kanun, bir Anayasal kanun olduğuna göre ancak Anayasa değişikliği yoluyla yürürlükten kaldırılabilirdi.

Yukarıda açıkladığımız gibi, bize göre, 12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun günümüzde yürürlükte değil. Dolayısıyla yürürlükten kaldırılmasına da gerek yoktur. Ama iddia edildiği gibi, bir ihtimal hâlâ yürürlükteyse, bu kanun, yukarıda açıklandığı gibi bir “anayasal kanun”dur. 1924 Anayasasında değişiklik yapan ve dolayısıyla o Anayasanın bir parçası olan bir kanundur. Zaten, yine yukarıda açıklandığı gibi bu kanun, olağan kanun koyucu tarafından değil, aslî kurucu iktidar tarafından ısdar edilmiştir. Kanunun kendisi de değiştirilişi için kendini yapanların beşte dördünün oyunu şart koşmuştur (m.24/3). Aslî kurucu iktidarın yaptığını ancak aslî kurucu iktidar veya tali kurucu iktidar değiştirebilir. Dolayısıyla iddia edildiği gibi, bu kanun yürürlükteyse, anayasal bir kanun olduğuna göre, ancak Anayasa değişikliği yoluyla yürürlükten kaldırılabilir. Oysa 1 sayılı kanunun 6’ncı maddesini yürürlükten kaldıran 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı kanun, Anayasamızın, Anayasa değişikliği usûlünü düzenleyen 175’inci maddesinde öngörülen usûlle değil, adî kanunlar için öngörülen 89’uncu maddedeki usûlle görüşüldü ve kabul edildi.

12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun ya yürürlükte değil ya da yürürlükte. Yürürlükte değil ise tekrar yürürlükten kaldırılmasına gerek yok. Yok eğer yürürlükteyse, bu Kanun bir anayasal kanun olduğuna göre, ancak bir Anayasa değişikliği kanunuyla yürürlükten kaldırılabilir. Bu iki seçenek arasında ortalama bir yol yok.

Burada ayrıca belirtelim ki, 12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun, hâlâ yürürlükteyse bu Kanunun 24’üncü maddesi de hâlâ yürürlüktedir ve bu maddeye göre de bu Kanun, ancak, Millî Birlik Komitesi üyelerinin beşte dördünün oyuyla değiştirilebilir!

Nereden baksanız, işin içinden çıkılamayacak derecede ağır sorunlar ortaya çıkıyor. 1 sayılı Kanunun bazı hükümlerini yürürlükten kaldıran 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun elle tutulur bir yanı yok. Neresinden tutsanız, elinizde kalıyor.

(…)

II. Kanunun 2. maddesi: Geçmişe etkili uygulama hastalığı

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 2’nci maddesi aynen şöyledir:

“Madde 2- Bu Kanunun;
a) l inci maddesi 27/5/1960 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
b) Diğer maddeleri yayımı tarihinde,
yürürlüğe girer”.

Yani Yüksek Adalet Divanını kuran 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanununun yürürlüğe gireceği tarihten itibaren yürürlükten kaldırılmamakta, geçmişe etkili olarak, hatta Kanunun kendi kabul tarihi olan 12 Haziran 1960’tan daha da eskiye giderek 27 Mayıs 1960 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmaktadır.

(…)

* * *

Kanunla geçmişi değiştiremezsiniz. Kanun dediğiniz şey gelecek içindir.

* * *

TBMM, 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunla 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesini 27 Mayıs 1960 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırdığına göre, artık Yüksek Adalet Divanının 1960 ve 1961’de yaptığı yargılamaların bir hukukî dayanağının kalmadığını mı söyleyeceğiz?

Zaten adı geçen Kanunun “Geçici Maddesi”, “12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin yürürlükten kaldırılması sebebiyle varlığı hukuki dayanaktan mahrum Yüksek Adalet Divanının hükümsüz hale gelen bütün kararları…” diye başlıyor. Böyle bir şey mümkün müdür?

Bunu söylemenin hukuk âleminde doğuracağı sonuç nedir? Vakıa, Türkiye’de 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunla “Yüksek Adalet Divanı” kuruldu ve bu Divan’da izleyen aylarda pek çok yargılama yaptı. Yargılama yaptığı dönem itibarıyla Divanın anayasal ve yasal dayanağı vardır.

Şimdi TBMM, “Yüksek Adalet Divanı”nın dayanağı olan 12/6/1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesini ben 27 Mayıs 1961’den itibaren kaldırdım diyor. Yani yasal dayanağı 60 yıl sonra kaldırıldı diye “Yüksek Adalet Divanı” yasa dışı bir örgüt hâline mi gelecek?

Beğenin veya beğenmeyin, vakıa şu ki, yargılama yaptığı günlerde Yüksek Adalet Divanı, anayasal ve yasal dayanağı olan bir Divandı. 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi bu Divanın anayasal dayanağı, 16 Haziran 1960 tarih ve 3 sayılı Kanun da bu Divanın yasal dayanağı idi.

Hukukî pozitivizmden ayrılarak geçmişte anayasal ve yasal dayanağı olan makam ve organların dayandığı anayasa ve kanun hükümlerini bugün geçmişe yürümezlik prensibine aykırı olarak kanun yoluyla yürürlükten kaldırmaya teşebbüs edilmesi, bizi sonu bilinmez, karanlık bir yola götürür.

Geçmişte anayasal veya yasal dayanağı olan makam ve organların dayandığı anayasa ve kanun hükümlerini gelecekte, geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırarak, bu makam ve organları yasa dışı hâle getirmenin yolu bir kez açılırsa, bundan, şu anki iktidar dahil, hepimiz zarar görürüz.

Şu anki iktidar, yarın TBMM’de çoğunluğu kaybederse ve TBMM, “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemini kuran 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu, 21 Ocak 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır” diye bir kanun çıkarırsa, Cumhurbaşkanı hükûmet sisteminde adı geçen Anayasa Değişikliği Kanunuyla kurulmuş bütün makamlar ve organlar yasa dışı hâle mi gelecektir?

Arada ne fark var? TBMM, 60 yıl sonra, Yüksek Adalet Divanı’nın anayasal ve yasal dayanağını geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırmaya yetkili ise, gelecekte bir gün aynı TBMM neden Cumhurbaşkanlığı sistemini kuran 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu geçmişe etkili bir şekilde yürürlükten kaldırmaya yetkili olmasın?

Yarın TBMM, “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemini kuran 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu, 21 Ocak 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılması sebebiyle varlığı hukuki dayanaktan mahrum Cumhurbaşkanının hükümsüz hale gelen bütün kararları…” diye bir kanun çıkarırsa buna ne diyeceksiniz? Bu kanun ile 23 Haziran 2020 günü çıkardığınız 7248 sayılı Kanunun “12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin yürürlükten kaldırılması sebebiyle varlığı hukuki dayanaktan mahrum Yüksek Adalet Divanının hükümsüz hale gelen bütün kararları…” diye başlayan geçici maddesi arasında ne fark olacaktır?

Bir örnek daha vereyim: Malum 2 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Türkiye’de bir “Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu” kuruldu ve adı geçen komisyonun üyelerine görevleri kapsamındaki karar ve fiilleriyle ilgili olarak hukukî, idarî, malî ve cezaî sorumsuzluk tanındı (m.4/4). Yarın bir gün TBMM, 2 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında KHK’yı geçmişe etkili olarak, yani 2 Ocak 2017 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırırsa, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu görev yaptığı dönem itibarıyla yasa dışı bir komisyon hâline mi gelecek? Ve bu komisyonun üyelerinin hukukî, idarî, malî ve cezaî sorumsuzlukları geçmişe etkili olarak başlayacak mı?

Arada ne fark var? TBMM, 60 yıl sonra, Yüksek Adalet Divanının anayasal ve yasal dayanağını geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırmaya yetkili ise, gelecekte bir gün aynı TBMM neden 2 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında KHK’yı geçmişe etkili bir şekilde yürürlükten kaldırmaya yetkili olmasın?

Hukuk kuralları iki tarafı keskin bıçak gibidir. Bir hukuk kuralını bugün siz kötüye kullanırsanız, yarın da aynı kuralı size karşı kötüye kullanırlar ve o gün söyleyecek tek kelime söz bulamazsınız. Haberiniz olsun!

(…)

III. Diğer gözlem ve eleştirilerim

Ortada hukuk teorisi bakımından basit bir sorun değil, Akif Hamzaçebi’nin 23 Haziran 2020 günü TBMM Genel Kurulundaki ifadesiyle “garabet” düzeyinde bir yanlışlık vardır.

Zira bu Kanunun iki maddesinde tam dört adet vahim hata var: 1. Yürürlükte olmayan bir kanunun bazı hükümleri yürürlükten kaldırıldı. 2. Eğer kanun yürürlükteyse, bu kanun anayasal bir kanun olduğuna göre ancak anayasa değişikliği yoluyla kaldırılabilirdi, oysa adî kanun yoluyla kaldırıldı. 3. Hukuk devleti ilkesine aykırı olarak geçmişe etkili düzenleme yapıldı. 4. “Parlâmento kararı” yoluyla yapılması gereken bir irade açıklaması “kanun” yoluyla yapıldı.

Oybirliğiyle Kabul: İlave edeyim ki, bu dört vahim hata TBMM’de iktidar ve muhalefet partilerinin uzlaşmasıyla yapıldı. Anlaşıldığı kadarıyla söz konusu kanun TBMM’de “oybirliği” ile kabul edildi. Yıllardır birbiriyle uzlaşamayan iktidar ve muhalefet partileri, nihayet, yanlışta uzlaşmayı başarmışlardır. İktidar ve muhalefet partilerine yanlışta değil, doğruda da uzlaşmalarını temenni ediyorum.

Sonuç

Önceki gün (23 Haziran 2020) Türkiye’de çok vahim bir hata yapıldı: Yürürlükte olmayan bir kanun “oybirliğiyle” yürürlükten kaldırıldı! Türkiye’de hukuk bilgisinin çok düşük seviyede olduğunu zaten biliyordum. Ama itiraf edeyim, Türkiye’de hukuk bilgisinin bu kadar da düşük olduğunu sanmıyordum. Dün( (24 Haziran 2020)  TBMM’deki siyasî partiler beni oybirliğiyle şaşırttı!

Bu yılın Ocak ayında yayınladığım kitaba “Türkiye Nereye Gidiyor?” başlığını koymuştum ve kitapta yer alan pek çok makalede hep “Türkiye nereye gidiyor” sorusunu sormuştum. Altı ay sonra aynı soruyu bir kez daha sorayım:

Türkiye nereye gidiyor? 

(EMK)

Görsel: Pixbay