Başörtüsü Kararı ve Sonrası: Ayşe Nasıl Kurtulur ?

Anayasa Mahkemesi’nin Haziran ayında verdiği ve kamuoyunda "başörtüsü/türban" kararı olarak bilinen kararın gerekçesi çarşamba günü Resmi Gazete’de yayımlandı. Böylece, sadece üniversitelerde başörütüsü yasağının akıbeti konusunda değil, ama aynı zamanda Türkiye’deki yasama-yürütme-yargı ilişkisi ve anayasa değişiklikleri gibi konularda da yeni tartışmalar başlamış oldu.

Konuyla ilgili tartışmaların en azından sağlıklı bir bilgiye dayandırılması açısından Mahkeme kararını ve kararın muhtemel sonuçlarını, karşıoy değerlendirmelerini şimdilik dışarıda bırakarak, kısaca inceleyelim.

Anayasa değişiklikleri artık Anayasa Mahkemesi’nin kılıcı altında

Mahkeme’nin incelediği düzenlemenin bir anayasa değişikliği olduğunu ve iptal edildiğini tekrar hatırlatmakta fayda var. Bu basit gibi gözüken hatırlatmanın anlam ve önemini kısaca açıklamak gerek.

İptal edilen düzenleme bir anayasa değişikliği, dolayısıyla bir anayasa hükmüydü. Bu, normal yasaların iptalinden farklı bir anlama gelmektedir. Şu kadar ki, Mahkeme, bir anayasa hükmünü iptal etmekle, 1982 Anayasası dönemindeki içtihadında bütünüyle yeni bir yola girmiştir. ‘Anayasa hükümleri arasında hiyerarşinin kabul edilmesi’ anlamına gelen bu yaklaşımıyla, Mahkeme, değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen ilk üç maddenin diğer maddelerden üstün olduğunu da kabul etmiş olmaktadır. Zira, kolaylıkla tahmin edilebileceği gibi, hukuk düzeninde bir normun iptal edilebilmesi için o normun kendisinin üstünde yer alan bir hükme aykırılık taşıması gerekir.

Örneğimizde Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinde değişiklik yapan bir anayasa değişikliği iptal edildiği için esasen bu maddeler ile iptal kararının dayandırıldığı maddeler arasında bir ast-üst ilişkisi kurulmuş olmaktadır. Diğer bir deyişle, artık bütün anayasa değişikliklerinin ilk üç maddeye uygunluk denetiminden geçirilmesinin yolu açılmış olacak, açıkça söyleyelim, yasama organının bundan sonra yapacağı her anayasa değişikliğinin, muhalefetin bu yöndeki iştahı düşünüldüğünde, Mahkeme’nin denetiminden geçirilmesi kaçınılmaz hale gelecektir (zira insan haklarından sosyal ve ekonomik meselelere kadar ilk üç maddeyle ilgili olmayan hiçbir konu yoktur).

Bu bağlamda, yarın örneğin “vicdani ret” hakkı bakımından bir anayasa değişikliği yapılmak istendiğinde bunun Anayasa Mahkemesi tarafından ilk üç maddeye aykırı bulunup bulunmayacağı da dikkate alınacak ve düzenlemenin bu maddelere aykırı bulunabileceği düşünüldüğünde değişikliğin yapılması daha baştan suya düşmüş olacaktır. Bunun, Türkiye gibi, yargıçların genelde ‘devleti koruma refleksiyle’ hareket etmeyi tercih ettiği bir ülkede, ne kadar büyük sorunlara yol açabileceğini söylemek gereksizdir.

Yokluk değil iptal

Baştaki cümlede dikkat edilmesi gereken ikinci nokta, Mahkeme’nin öğretide sıkça tartışılan ‘yokluk’ meselesine az çok kesinlik kazandırdığıdır. Buna göre, Anayasa Mahkemesi, bir yasa hakkında ancak “parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin bulunmaması, resmi gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece” yokluk saptamasında bulunulabileceğini açıkça belirtmiştir. Dolayısıyla, ‘yokluk’ tartışması da büyük ölçüde bir sonuca bağlanmış ve bu haller dışında yokluk değil de iptal yoluna gidilebileceği kabul edilmiş olmaktadır.

İçerik yönünden değerlendirme: teklif şartına aykırılık

Mahkeme’nin iptal sonucuna varırken dayandığı en önemli –ve kararın dayandırıldığı başlangıç– argümanının ise ‘teklif edilebilirlik’ olduğu dikkati çekmektedir. Asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasındaki ayrımı hatırlatan ve halihazırda belli bir anayasanın var olduğu bir hukuk düzende yapılacak anayasa değişikliklerinin mevcut anayasaya uygun bir şekilde yapılması gerektiğinin altını çizen Mahkeme’nin kendi ifadesiyle,

"(…) kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir. (…) Yasama organı (…) yetkisini (…) kullanırken, yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerektiği açıktır. (…) Dolayısıyla Anayasanın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır. Açıklanan nedenlerle, (…) Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerini değiştiren [hükümlerin] Cumhuriyetin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen niteliklerine aykırı olup olmadığı, aykırı olduğuna karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasa’nın 4. maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir.”

Özetle, Mahkeme, değiştirme yasağının, yani Anayasa’nın ilk üç maddesine aykırılık meselesinin, anayasa değişikliklerini daha teklif aşamasında bağladığını ve bunlara aykırılık taşıyan düzenlemelerin, anayasal düzeyde bile olsa, iptal edilebileceğini belirtmektedir.

İçerik yönünden değerlendirme: bu haliyle düzenleme ilk üç maddeye aykırı

Bu bağlamda Mahkeme, yukarıdaki değerlendirmeyi yaptıktan sonra önündeki anayasa değişikliğini bu açıdan incelemiş ve laiklik ilkesi bağlamında anayasaya aykırı bulduğu düzenlemeyi iptal etmiştir. Mahkeme “bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da, kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır” diyerek, bir yandan fazlasıyla eleştirilmesi gereken ‘olasılık’ gibi hukuken savunulamaz bir argümana dayanırken, diğer yandan,  kanımca çok önemli olan –ve aslında sorunun çözülmesinde kullanılabilecek– bir noktaya da dikkati çekmektedir.

Zira Mahkeme’ye göre, serbestlik düzenlemesi yapılırken başörtüsünün başörtüsü takmayanlar üzerinde muhtemel bir baskı oluşturmaması için ayrıca düzenleme yapılmamış olması önemli bir eksikliktir. Mahkeme’nin deyişiyle,

“Anayasal düzenimizde yasa koyucuyu yasal düzenlemeye zorlayıcı bir hukuksal yaptırım mekanizması bulunmadığından, başkalarının özgürlükleri ve kamu düzenini koruyucu yasal önlemlerin alınmasının yasa koyucunun takdirine kalacağı açıktır. Yasa koyucunun temel siyasal karar mekanizması olduğu ve ülke nüfusunun büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu dikkate alındığında, bu takdirin dinsel özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılmasının güçlüğü açıktır. Temel düzen normu olan Anayasa kuralları değiştirilirken, çoğunluk inancının dışında kalan insanların temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasının yasa koyucunun takdirine bırakılmaması, kayıtlar ve güvence mekanizmalarının doğrudan anayasada yer alması, demokratik anayasacılık deneyiminin sonucu olan insan haklarına dayalı devlet olmanın da bir gereğidir.(…) yapılan düzenlemenin (…) içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.”

Bu ifadelerden, yasama organının, sorunu çözmeye çalışırken bu süreçte olabilecek en geniş mutabakatı temel almasının ve ‘baskı’ kaygılarını giderici ek düzenlemeler getirmesinin; kısaca, ‘başörtüsünü başörtüsü takmayanlar için de güvenceler getirerek serbest bırakmasının’, sorunun çözümünde önemli bir açılım getirebileceği, anlamını çıkarmak mümkün gözükmektedir.

Siyaset ve hukuk uzlaşabilir mi ?

Özetle, Mahkeme’nin 1982 Anayasası’nın yorumlanma biçimini büyük ölçüde değiştiren bu kararı tartışmalı birçok sonuca yol açmıştır ve açmaya da devam edecektir. Söz konusu karar, bir yandan en azından başörtüsü sorunu bakımından meselenin –küçük bir ihtimal de olsa– nasıl çözülebileceğine ilişkin yeni tartışmalara yol açacabilecek iken; öte yandan, anayasa değişikliklerini fazlasıyla zorlaştırarak ve mevcut koşullar göz önünde bulundurulduğunda hassas meseleler bakımından neredeyse ‘imkânsızlaştırarak’, demokratik mücadele ve müzakereyi önemli ölçüde anlamsızlaştıracaktır.

Bir vesileyle meseleye nasıl baktığını sorduğum ve konuşmalarından samimiyeti açıkça belli olan başörtülü bir kadın, bana, “üniversitede okuma isteği ve inandığı şeyler arasında sıkışıp kaldığını” ve “Anayasa Mahkemesi’yle siyasetçilerin yaklaşımlarından sonra, hukukun ve siyasetin kendileri için artık bir çözüm olmadığını ve üretmediğini düşündüğünü” gözleri yaşararak söylemişti. Ve şu soruyu sormuştu: “Öyleyse biz ne yapalım, çözüm ne” ? O an, kendisine verecek hiçbir yanıt bulamadığımı hatırlıyorum. Umarım, birileri o yanıtı bir şekilde bulur.(ECG/EÜ)