Türk Ceza Kanunu'nun "Müstehcenlik" başlığı altında düzenlenen 226 maddesi yedi fıkradan oluşmakta olup, beş fıkra suçu, işleniş şekillerini, hükmedilecek cezaları düzenlemekte, altıncı fıkra tüzel kişilere ilişkin bir düzenleme getirmektedir. Yedinci fıkrada ise istisna hükmü vardır. Bu fıkraya göre, bu maddenin hükümleri bilimsel eserlerle, üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmayacaktır. Türkiye'de şikayet üzerine ya da savcılığın resen harekete geçmesi ile yapılan tüm müstehcenlik soruşturma ve kovuşturmaları bu kanun hükmüne göre yapılmaktadır.
Sözkonusu kanun maddesi Eski Türk Ceza Kanunu'nun çağın gerisinde kalması ve Avrupa Birliği normlarına uygun yeni bir ceza yasası gereksinimi doğması ile hazırlanıp 2004 yılında kanunlaşan Yeni Türk Ceza Kanunu ile düzenlenmiştir. Eski Türk Ceza Kanunu'nunda ise müstehcenlik suçu 426. maddede düzenlenmiş bulunmaktaydı. Bu kanun maddesine 2003 yılında 4963 sayılı kanun ile eklenen ek fıkranın ise "Bilim ve sanat eserleri ile edebi değere sahip olan eserler bu madde kapsamı dışındadır." hükmünü getirmekte olup yeni kanunun yedinci fıkrası ile karşılaştırıldığında daha net ve somut, yoruma yer bırakmayan bir kriter ortaya koymuş olduğu anlaşılmaktadır.
Yeni kanunda yer alan "çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla" ibaresi bu koşulun kriterleri muğlak olduğundan cinsellikten bahseden her edebiyat eserinin TCK 226. madde kapsamında soruşturma ve kovuşturma tehlikesinde olmasına gerekçe olmaktadır. Elbette çocukların ruhsal ve cinsel gelişimleri için uygun olmayan, yetişkinlere yönelik eserlere çocukların erişimi kanun koyucu tarafından sınırlandırılabilmelidir ancak somut ve net kriterler konulmayınca yetişkinler için kitap basan bir yayınevinin raflarındaki kitapların dahi çocukların erişimine açık olduğu iddia edilebilecektir. Şu anda Türkiye'de yargılanmakta olan erotik edebiyat eserleri için 226. maddenin 7. fıkrasındaki istisnanın uygulanmasında tereddüt edilmesinde " çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla" ibaresinin yoruma açık yapısı rol oynamaktadır.
Yerel Değerler ve Özgürlükçü A.B. Normları Arasında Erotik Edebiyat
Noam Chomsky'i DGM'lik yapan Türk Yargısı'nın dünyaca ünlü edebiyatçıların Türkçe'ye çevrilmiş eserlerini de ceza davası konusu yapıp bu eserlerin yayıncılarını, çevirmenlerini yargılama pratiği de süreklilik kazanmıştır. Eserlerin yazarlarının çoğu ölmüş oldukları, yaşayanlar da yurtdışında yaşadıkları için yazarları ceza davasına dahil edemeyen Türk Yargısı yargılama pratiğini yayıncı ve çevirmenler üzerinde uygulamaya gayret etmektedir.
Bu süreçte doğal olarak, yazarı Türk vatandaşı olan eserler de ceza davası konusu olup yazarlar ve yayıncılar beraber yargılanmaktadırlar. Eski TCK'nın 426. Maddesi'nden yeni TCK'nın 226.. Maddesi'ne kadar AB reformları ışığında gidilen yolda da pek değişen bir şey olmamıştır. Türkiye hala kitap yargılayan bir ülkedir. Uzun ve zorlu yargı süreçlerinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Türkiye'yi mahkum etmesine karşın yine hemen hemen aynı nedenlerle başka kitaplar hakkında davalar açılmakta ve yayıncılarla çevirmenler ceza tehdidi altına alınabilmektedirler.
Somut bir örnek verecek olursak dünyaca ünlü Fransız şair Guillaume Apollinaire'in "On Bir Bin Kırbaç" isimli kitabı için 1999'da açılan ceza davasında yayıncısı ağır para cezasına çarptırılmış, bunun üzerine yayıncı Rahmi Aktaş 2004 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de yayıncı Rahmi Akdaş'ın, ağır para cezasına çarptırılmasının ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna hükmedip Türkiye'yi cezalandırmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararında sözkonusu eserin dünya çapında bilinen bir yazara tarafından yazıldığını, eserin Avrupa edebiyat mirasının bir parçası olduğunu vurgulamış ve "Böylesi yaptırımlara demokratik bir toplumda ihtiyaç yoktur " diyerek kesin yargısını koymuştur.
Ancak ne ironiktir ki bu karar verildiği sırada yine aynı yazarın Sel Yayıncılık tarafından yayınlanmış bir başka eseri, Genç Bir Don Juan'ın Maceraları isimli kitap diğer iki kitapla beraber İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nde yargılanmakta idi. Avrupa Birliği henüz tam oluşumunu tamamlamamış, geniş ve halen gelişmekte olan müktesebata sahip Türkiye'nin de tam üye olmak için reformlar, görüşmeler, zirveler, antlaşmalar yaptığı, kendi iç hukukunu normlarına uygun olarak düzenleme iradesinde olduğu bir oluşumdur.
Bu birlik projesi ve müktesebat siyaset, ekonomi, insan hakları, sanat, edebiyat ve diğer bütün alanları kapsamaktadır. Avrupa Birliği'nin insan hakları, sanat ve edebiyat alanlarındaki özgürlükçü yapısı, bireylere, sanatçılara başkalarının özgürlüklerini ve kamu düzenini ihlal etmediği sürece en geniş özgürlüğü sağlama iradesi ile Türkiye'nin ceza yasalarını yerel/geleneksel yargılarla şekillenmiş bir anlayışla yorumlayan hukuk mantığı AB'nin sağlamaya çalıştığı özgürlükçü ortam ile tezat oluşturmakta sanat ve edebiyat eserleri için güvensiz bir ortam yaratmaktadır.
Eski TCK Madde 426'dan Yeni TCK Madde 226'ya
Davalarını takip ettiğim edebiyat eserleri bağlamında aşağı yukarı on yıllık süreç irdelediğinde, Erotik Edebiyat yönünden Türk yargısında maalesef olumlu bir gelişim gözlenememektedir.
Enis Batur'un Sel Yayıncılık tarafından basılan "Elma" isimli kitabı için kitapta dünyaca ünlü ressamların, dünyanın tanınmış müzelerinde sergilenen resimlerinin fotoğraflarının yer aldığı ve bu fotoğrafların müstehcen olduğu iddiasıyla açılan 2002 tarihli Ceza davasında yazar Enis Batur ve yayıncı İrfan Sancı için İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi beraat kararı vermiş, savcılığın temyizi üzerine Yargıtay kararı bilirkişi raporu alınmadığı için eksik inceleme nedeniyle bozmuş yeniden yapılan yargılamada bilirkişi raporları alınmış ve kitap tekrar beraat etmiştir. Aynı süreç karikatürist Metin Üstündağ'ın çeşitli dergilerde yayınlanan karikatürlerinin toplandığı "Pazar Sevişgenleri" adlı kitabı için de işlemiş, yayıncı ile yazarlar 2002 yılından 2005 yılı sonuna kadar yargılanmışlardır. Bu yargılamalar Eski TCK'nın 426 Maddesi hükümleri gereğince yapılmıştır.
Yargılamalar sürerken Türk Ceza Kanunu değişmiş, müstehcenlik suçu yeni yasanın 226. maddesinde düzenlenmiştir. Bu yasa hükümlerine göre ise daha önce bahsi geçen ve Sel Yayıncılık tarafından basılan Guillaume Apollinaire'nin "Genç Bir Don Juan'ın Maceraları" adlı eseri ile Fransız P.V.'nin yayına hazırladığı "Görgülü ve Bilgili Bir Burjuva Kadınının Mektupları" isimli kitabı ve Ben Mila rumuzlu Türk yazar tarafından yazılan "Peri'nin Sarkacı" adlı kitap hakkında savcılık 2009 yılında dava açmıştır. Yapılan yargılama sırasında Galatasaray Üniversitesi Edebiyat Fakültesi'nden ve Başbakanlık Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'ndan raporlar alınmış, edebiyat fakültesinin "kitaplar edebi eserdir" raporu ile Başbakanlık Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'nun eserlerin muzır olduğuna dair raporu üzerine savcının mahkumiyet talep eden mütalaasına karşın davaya bakan hakim her üç eder için de sanıkların beraatine karar vermiştir. Ancak başlıkta bahsedilen çile bu beraat eden kitaplar özelinde bitmemiştir. Savcılık beraat kararını temyiz ettiğinden Yargıtay kararı beklenmektedir. Yargıtay beraat kararlarını onarsa dosyalar kapanacaktır. Kararlar onanmazsa her şey tekrar başlayacaktır.
Güncel bir davaya gelirsek bu kere de Beat Kuşağı yazarlarından dünyaca ünlü William Burroughs'un dünyaca ünlü ve İngiltere'de edebiyat fakültelerinde ders kitabı olarak okutulan "Yumuşak Makine" adlı eseri 226. madde kapsamında dava konusu olmuş, kitabın yayıncısı ve çevirmeni madde kapsamında altı aydan üç yıla kadar hapis cezası istemi ile yargılanmaya başlamıştır. İlk duruşması 6 Temmuz 2011'de görülüp ikinci duruşması 11 Ekim 2011'de görülecek olan bu dava ve diğer benzer davalar, Türkiye'nin hala kitap yargılayan, üyesi olmak için uğraş verdiği, hukuk reformları yaptığı Avrupa Birliği ülkelerinde kültür mirası sayılan eserleri müstehcen eser diye mahkum etmeye müsait ceza kanunu olan ülke durumunda algılanmasına yol açmaktadır.
Özellikle yargılanan çeviri eserler, Avrupa'da saygın ve köklü yayınevleri tarafından hiçbir yasaklama ve sansüre maruz kalmadan basılmakta, satılmakta, Uluslar arası kitap satış sitelerinde özgürce pazarlanmaktadır. Çocukların ve gençlerin her tür cinsel materyal ve görüntüye ulaşabildiği, toplumun cinsellik algısının esnediği bir ortamda bir edebiyat eseri olan kitapların içlerinde cinsel/erotik unsurlar var diye yargılanması ve yayıncısının mahkum edilmesi ifade özgürlüğüne de demokratik toplum düzenine de aykırıdır. Görünen o ki Erotik edebiyatın 226 çilesi devam edecektir. (AS/NV/IC)