Avukatlık Mesleğinin Kısa Tarihi

Tanzimat Devri, avukatlık hizmetinin başlaması açısından bir dönüm noktasıdır. 1839 Tanzimat Fermanı ve arkasından 1856 tarihli Islahat Fermanı, avukatlık mesleğinin ve baroların oluşmasının ilk adımı olarak kabul edilmektedir. 1839 Tanzimat Fermanı ile Osmanlı Padişahı, Müslüman halka tanınan hakların Müslüman olmayan tebaaya da tanınacağını, halkın mülkiyet hakkının ırz, namus, can ve mal emniyetinin, yapılacak yasalarca korunacağını vaat ve taahhüt etmiştir. 1856 Islahat Fermanı ile bu haklar daha da genişletilmiştir.

Bu süreçte; 1840 yılında Ceza Kanunu, 1851'de Kanun-i Cedit ismiyle yeni bir ceza kanunu, 1861 Usulü Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi, 1869'da Şurayı Devlet Nizamnamesi ve Divan-ı Ahkam-ı Adliye Nizamnamesi, 1871'de Mehakim-i Nizamiye Hakkında Nizamname, 1874'te Mecelle, 1879'da Usulü Muhakeme-i Hukukiye ve Usulü Muhakeme-i Cezaiye kanun ve nizamnameleri çıkarılmış, bu düzenlemelerde ilk kez bugünkü anlamıyla savunma görevini üstlenecek bir vekilin bulunması hususu kabul edilmiştir.

Her ne kadar bu kanun ve nizamnamelerde dava vekili ya da avukat adı geçmese de vekaletnameden söz edilmektedir. Tarafların muteber bir vekaletname ile vekalet görevini yapabilecekleri anlaşılmakta, adı konmamış olsa da dava vekilinin kastedildiği anlaşılmaktadır.

Usulü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu'nda sanığın müdafaası (savunması) için bir vekilden yararlanabileceği, vekil tutmaz ise mahkeme tarafından bir vekil seçileceği, vekilsiz görülen mahkemelerin boş ve hükümsüz olacağı belirtilmiştir.

Hukuk davalarında ise vekalet ilişkisi Mecelle'de düzenlenmiştir. Buradaki düzenlemeye göre taraflardan biri dilediği kişiyi davada vekil olarak görevlendirebilirdi. Vekilin erişkin olma şartı yoktu, ancak aklı başında ve mümeyyiz olması gerekirdi.

1876 tarihinde çıkarılan Mehakim-i Nizamiye Dava Vekilleri hakkındaki Nizamname'de, Adliye Nezareti'nden (Adalet Bakanlığı) ruhsat almadan nizamiye mahkemelerinde dava vekilliği yapamayacakları kabul edilmiştir.

Bu Nizamname ile gelinen aşama, avukatlık ve baroların tarihinde çok önemli bir gelişmedir. Bu Nizamnamede baroların kuruluşu düzenlenmiş ve dava vekillerinin baroya kaydolması konusunda ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

1882 yılında da Doğu Rumeli Vilayetine ait Avukatlık Kanunu çıkarılmış ve hukukumuzda avukat deyimi ilk defa bu kanunda kullanılmıştır. Ancak bu düzenlemede dava vekilleri ve avukatlar mesleki bir ayrıma tabi tutulmamışlardır. Düzenlemede Avukatlık Fenni deyimi geçmektedir.

Ülkemizde çağdaş anlamda avukatlık mesleği ve baro örgütlenmesi Cumhuriyet ile birlikte olmuştur.

1923 yılında Cumhuriyet'in ilanından hemen sonra henüz 1924 Anayasası yapılıp yürürlüğe dahi girmeden 1924'te 460 sayılı Muhamat Kanunu çıkarılmıştır. Bu yasa Türk hukuk devriminin ilk yasasıdır. 1926'da yapılan bir değişiklikle muhamat kelimesi avukatlık, muhami de avukat olarak değiştirilmiştir.

Muhamat Kanunu öncesi, İstanbul dahil beş ilde Dava Vekilleri Cemiyeti'nin kurulmuş olduğu, bu beş ilin üçünün İstanbul, İzmir ve Bursa, diğer iki cemiyetten birinin de Ankara'da olduğu, yüksek bir olasılık olarak ileri sürülmektedir. (1)

Muhamat Kanunu'nun getirdiği önemli değişikliklerden birisi Türkiye'de avukatlık yapabilme hak ve yetkisinin Türk vatandaşlarına tanınmış olmasıdır; ancak o tarihe kadar ülkede avukatlık yapmış yabancıların durumu (Lozan Antlaşması gereği) kazanılmış hak kabul edilerek, avukatlık yapabilmelerine de olanak tanınmıştır. Yine ülkenin o günkü koşulları gereği avukat bulunmayan (ya da avukat sayısı belli bir sayıyı geçmeyen) yerlerde dava vekilliğine de izin verilmiştir. Kanun avukat olabilmek için hukuk fakültesini bitirmeyi veya bir yabancı hukuk fakültesinden mezun olmakla birlikte Türk Hukuk Fakülteleri programlarına göre fark derslerinin verilip, eşdeğerlik belgesi alınmasını, ayrıca üç yıllık bir sürede cinayet mahkemelerinde staj yapılmasını öngörmekte idi.

Bu yasa ile avukatlık tam anlamıyla bir meslek haline gelmiştir. Meslek olmanın tabii sonuçlarından biri olan meslek örgütü (Baro) kurulması gündeme gelmiş, bu mesleği yapan kişi adedinin 10'u geçmesi halinde bir baro kurulacağı, baroya kaydolunmadan avukatlık yapılamayacağı ve avukatlık mesleğinin icra edilmesi sırasında avukatların özel bir kıyafetinin olması yasada yer almıştır. Muhamat Kanunu Türkiye'nin her yerinde o tarih itibariyle avukat ve barolar olamayacağını düşünerek ve kazanılmış hakların da korunması gerektiği düşüncesiyle dava vekilliğini de kaldırmamış, bazı koşullarda buna izin vermiştir.

Muhamat Kanunu 1938 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Kanunu ile yeni bir sürece girilmiş avukatlık meslek ilkeleri ve barolar daha ayrıntılı olarak düzenlenmiş, serbest bir meslek olduğunun yanı sıra avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu da vurgulanmıştır. (2)

3499 sayılı Kanun ülkemizde avukatlığın gelişmesine büyük katkı sağlamış, ancak değişen dünya koşulları ve ülkenin sosyo-ekonomik ve kültürel gelişmesi karşısında yetersiz kalmış, bu kez 1969 yılında, bugün yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda da avukatlık bir kamu hizmeti ve serbest  meslek olarak tanımlanmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu Adalet Bakanlığı'nın vesayetini düzenleyen bazı maddeleri dışında avukatlık mesleği ve barolar için önemli kazanımlar getirmiş, Türkiye'de avukatlık mesleğinin gelişmesi ve baroların güçlü mesleki örgütler haline gelmesinde önemli rol oynamıştır. 1136 sayılı Kanun'a dayanılarak, Türkiye'nin tüm barolarından seçilerek gelen delegeler Ankara'da genel kurul oluşturarak Türkiye Barolar Birliği'ni kurup, fiilen hayata geçirmişlerdir. Başlangıçta 52 Baro delegesi ile kurulmuş olan Türkiye Barolar Birliği bugün 78 baronun katılımı ile yaklaşık 78. 000 avukatı temsil eden kamu kurumu niteliğinde tüzel kişiliğe sahip bir meslek kuruluşudur. 1136 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile Türkiye'deki tüm avukatların uymak zorunda oldukları meslek kurallarını tespit etme yetkisi Türkiye Barolar Birliği'ne verilmiş ve Türkiye Barolar Birliği 8-9 Ocak 1971 tarihinde toplanan Genel Kurulu'nda bu kuralları tespit ederek yayınlamıştır. Bu kurallar elli madde olup, getirilen birçok esas daha sonraları yapılan uluslararası savunma mesleği metinlerinde de bulunmaktadır.

1136 sayılı Kanun, 2001 yılına kadar ondan fazla değişikliğe uğramış, son olarak 2001 yılında kapsamlı bir değişiklik getiren 4667 sayılı Yasa ile bugünkü halini almıştır. Bu Yasa ile getirilen en önemli değişiklik, barolar ve Türkiye Barolar Birliği'nin büyük ölçüde Adalet Bakanlığı'nın vesayetinden kurtulmaları ve bağımsızlaşmaları olmuştur. Diğer büyük bir yenilik ise savunma mesleği olarak avukatlığın yargının kurucu unsurlarından olduğunun açıkça belirtilmesidir.

I- Savunma hakkı ve avukatlık

Savunma hakkı-avukatlık mesleği ve yargı ilişkilerinde bilerek ya da bilmeyerek yapılan bir yanlış algılama veya yanlış anlama var.

Yargı -ya da yargılama- deyince hemen, mahkeme teşkilatları, hakim ve savcılar, Adalet Bakanlığı akla geliyor -veya öyle- algılanıyor.

Hukuk dilinde yargı; "Hukuk yasalarına göre mahkemece bir olay veya olgunun doğuşuna etken olan sebeplerin de göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi sonucu varılan kararı" ifade etmekte,

Yargılama da; "birbirine karşı olan iki tarafı dinleyerek bir yargıya  varmayı, muhakemeyi" ifade etmektedir.

Görüldüğü gibi yargılama faaliyetinde, iki taraf ve bir de karar veren makam olmak üzere üç unsur vardır. Diğer bir deyimle, yargılama faaliyeti iddia (sav), savunma ve hüküm olmak üzere üç ana unsurdan oluşmaktadır. Bunlardan biri olmaz ise yargılama da olmaz.

İnsanlık tarihi kadar eski olan savunma hakkının bir vekil -temsilci-müdafi aracılığı ile kullanılması avukatlık mesleğini yaratmıştır.

Max Weber, "...avukatların ancak akıllı dava usullerinin uygulanmaya başladığı devirlerde ortaya çıktıklarını... Sadece belli formüller söylemekle görevli 'sözcü' ile, tam hukuk tekniği bilgisini davalı ya da davacının savunmasına tahsis eden 'avukat' arasında fark olduğunu..." söylemiştir..." (F.Erem'den nakleden T.Ergül-Antalya,1995, Avukatlık Mesleği Sempozyumu)

Ülkemizde de çağdaş anlamda avukatlık ve baro, Cumhuriyet devrimi ile başlamıştır. Cumhuriyetin değerlerinden olan çağdaş uygarlığın hukuksal ifadesini hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü oluşturur.

Çağımızda, Hukuk devletinin özü; "insanın insan olmasından ileri gelen, devredilemez dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğunun kabulünde" ve "adalet esasına göre devlet otoritesinin hukukla sınırlandırılmasında" temelini bulur. Başka bir deyişle, "hukuk devletini kuran, temel haklar"dır. Hukuk devleti, bu kuruluş ve otoritenin sınırlandırılmasını, savunmaya güçlü ve bağımsız konum tanıyarak gerçekleştirebilir. Bağımsız savunmayı temsil eden Avukat, halkın hak arama özgürlüğünün sesi ve teminatıdır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrasında, "Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder" denilmek suretiyle avukatlık mesleğinin "yargının kurucu unsuru" olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Avukatın hukuki bilgi ve tecrübelerini "adalet hizmetine tahsis" etmesi ve bu şekilde adalete yardımcı olması sebebiyle "yargısal bir görev" ifa ettiği kabul edilmektedir.

Yine Ceza Kanunu uygulamasında avukat, "yargı görevi yapan" olarak tanımlanmaktadır. Avukatlar, Türk Ceza Kanunu'nun 6'ıncı maddesinin (c) bendinde,  "kamu görevlisi" tanımı içinde yer almamışlar, (d) bendinde sayılan "yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ile birlikte  "Yargı görevi yapan" tanımı içinde yer almışlardır.

Tüm bu değerlendirmelerden çıkan sonuç, savunmayı temsil eden avukatları içermeyen bir yargı ve yargılamadan söz edilemez.  İşte başta belirttiğimiz yanlış anlama veya yanlış algılama buradadır. Savunmanın temsilcisi olan avukatların yargı dışı değerlendirilmesi ve "istenmesi" daha başlangıçta "yargı"yı sakat bırakan bir anlayıştır.

Bu anlama ve algılamalar olduğu sürece "adil yargılanma hakkı"nın da yaşama geçmesi mümkün değildir.

Adil yargılamanın olmadığı yer hukuk devleti de olamaz.

Hukuk devletinin en önemli kurumlarından birisi "adil yargılanma hakkı"dır. Bu hakkın uygulanması, korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi; bağımsız mahkemelerin, tarafsız ve donanımlı yargıçların, insan haklarına saygılı, gerçeğin ortaya çıkmasına, adaletin gerçekleşmesine katkı yapacak bilgili ve sorumlu savcıların ve yine bilgili, sorumlu, cesur ve bağımsız avukatların varlığına bağlıdır.

Suçlanan kişinin kendisini savunması, bilinen en eski ve doğal yöntemdir.

Ceza soruşturma ve kovuşturmasında şüpheli ya da sanığın suçlama karşısındaki öznel konumuyla birlikte, hukuk bilgisinin yetersizliği nedeniyle, demokratik toplumların güvenliği için son derece önem taşıyan savunma hakkının salt kişisel çabalarla yürütülmesi olanaksızdır.

Sanığın mahkeme önünde avukat yardımıyla savunulması, toplumsal bir zorunluluk olarak doğmuştur.

XVIII. Yüzyılın ünlü düşünürü Cesare Beccaria, "...sanık suçsuz/haklı olduğunu savunabilecek durumda olduğu halde bunu yapmıyorsa yetersiz kanıtlar ister istemez yetkin kanıtlara dönüşür..." demektedir. Yine Faruk Erem hocamız, "...Ceza Usulü kadar, yeryüzünde, insanları hiçbir şey alakadar etmez. Ceza Usulü kusurlu bir memlekette huzur yoktur. Garraud'un dediği gibi, Ceza Kanunu'nu ihlal etmemek elimizdedir. Fakat kimse, haksız yere takibata uğramayacağından emin değildir..."

İşte hem Beccaria'nın belirttiği ve hem de Erem hocamızın vurguladığı durumda suçsuz/haklı/masum bir insan takibata uğradığında onu savunacak ve cezalandırılmamasını sağlayacak olan -en azından bu konuda sonuna kadar mücadele edecek olan- savunmadır, avukattır. İşte bu durum ancak bir avukat tarafından önlenebilir.

Yargılama faaliyetinde, iki taraf ve bir de karar veren makam olmak üzere üç unsur vardır. Diğer bir deyimle, yargılama faaliyeti sav, savunma ve hüküm olmak üzere üç ana unsurdan oluşmaktadır.  Yargılama diyalektiği tez ve antitezin karşıtlığı sonunda sentezle sonuçlanır. Sentez hükümdür. Bu hüküm adil ve ikna edici olursa, rızaya dayanan hüküm otoritesi gerçekleşmiş olur ve adalete olan inanç güçlenir. Hüküm otoritesi zorbalıkla sağlanamaz. Diyalektik yöntem bunun için gereklidir. İddia ve savunmaya eşit olanaklar (Silahların Eşitliği)  sağlanırsa bu tez ve antitezden hakim, sağlıklı bir sentez çıkarır. Hüküm haline gelen sentez, artık tek başına hakimin ya da mahkemenin hükmü değil, "ortaklaşa hüküm" olmuştur.

Çünkü her zaman bir iddia olacaktır ve bir de karar veren. Ancak bu kararın "hüküm" haline gelmesi ve "ortaklaşa hüküm" karakteri taşıması için olmazsa olmaz, "savunma"dır, savunmanın temsilcisi "avukat"tır.

Yargıya kaliteyi avukat getirir. Hukuk Muhakemesinde -taleple bağlı olunma ilkesi gereğince- hakim iki tarafın vekillerinin talep, iddia, savunmaları ve sundukları deliller ile bağlıdır. Onların dosyaya hakimiyetleri, dosyalarına iyi çalışmış olmaları ve hukuk bilgi ve tecrübeleri ortaya çıkacak hükmü belirleyecektir. Avukatlar kötü olursa hakim ne kadar iyi, bilgili, tecrübeli ve dosyasına hakim olsa da vereceği hüküm de kötü ve kalitesiz olacaktır. İşte bu nedenle yargıya kaliteyi ancak avukat getirebilir.

"...Avukat aynı zamanda hakkın yapıcısıdır... Hukuku yaratan ve canlandıran ve onu mücerret fezasından çıkararak can ve mal yapan avukattır. Avukat kanunun tercümanıdır..."(Av. Ali Haydar ÖZKENT, Avukatın Kitabı)

"Bir yandan bireylerin hukuki sorunlarının çözümünde görev alacak, onları en üst düzeyde savunacak, bu kişisel görevleri yanında, yargının kurucu öğesi olarak bağımsız savunmayı en iyi şekilde temsil edecek, bunun doğal sonucu olarak, ülkede hukuk kurallarının herkese, eşit, adil ve etkin şekilde uygulanmasını gerçekleştirecek, bu duygu ve düşüncenin toplumun tüm kesimlerine yerleşmesi için örnek davranışlar sergileyecek..." avukatlara ihtiyaç vardır

Peki, bu avukat profil ve niteliğine sahip miyiz? İşte bu noktada bir özeleştiri yapma gereği doğuyor. Ciddi bir eğitim reformu, staja ve mesleğe kabul aşamalarının başarı değerlendirmelerinin yapıldığı bir sınav sistemi getirilmedikçe, yetersiz imkanlarla açılan ve giderek çoğalan hukuk fakültelerine bir sınırlama getirilmesinin önüne geçilemediği ve hiçbir mesleğe giremeyen hukuk fakültesi mezunlarının kolayca avukat olabilmesi sağlandıkça bu profil ve niteliğin sağlanması mümkün değildir.

Avukatlık mesleğinin "etkin ve adil" yargıya katkısı ve "etkin ve adil" hükmün oluşmasındaki rolü; meslekte ciddi bir dizi reformun gerçekleştirilmesi ve uygulamada da anlayış değişiklikleri ile mümkün olabilecektir

Umarım, fazla geç olmayan bir zamanda bu profil ve nitelikte avukatlara kavuşuruz...

Barolar ve Türkiye Barolar Birliği

Barolar toplumumuzda resmi ya da yarı-resmi kurumlar olarak algılanmaktadırlar. Baroların, "kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu" olarak tanımlanmaları ve avukatların adliyelerde resmi kıyafet (cüppe) ile görev yapmaları bu algılamanın başlıca nedenleridir.

Türkiye Barolar Birliği ve barolar hukuksal kişilik anlamında kamu tüzel kişisi olmalarına karşın yapı olarak kamu kurumu değildirler, genel idare (yürütme erki) içinde yer almazlar. Avukatlık mesleğinin aynı zamanda yargının kurucu unsurlarından biri olarak kabul edilmesi ve görevin kamu hizmeti olarak tanınması sebebiyle,  meslek örgütü olan baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin özel ve özerk bir konumu vardır. (1136 sayılı Avukatlık Kanunu md.76 ve 109) Türkiye Barolar Birliği ve barolar özerk bütçelidir. Türkiye Barolar Birliği ve baroların kendi bütçeleri, baro üyesi avukatların barolarına verdikleri baro aidatlarından alınan pay ile yine avukatların ücretlerini kendilerinin verdikleri vekalet pulu gelirlerinden oluşur.

Türkiye Barolar Birliği ve barolar, Bütçe Kanunu ile (mülga) Muhasebe-i Umumiye Kanunu'na tabi olmadığı gibi, yerine ikame edilen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu" hükümlerine de tabi değildir.

Anılan 5018 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi yollamasıyla , ( I ) sayılı cetvelde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri, (II) sayılı cetvelde Özel Bütçeli İdareler, Özel Bütçeli Diğer İdareler, (III) sayılı cetvelde Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve son olarak (IV) Sayılı cetvelde de Sosyal Güvenlik Kurumları sayılmış olup, barolar ve Türkiye Barolar Birliği bu kurum ve kuruluşlar arasında sayılmamıştır ve zaten sayılması da yasal açıdan beklenemez. Tüm bu nedenlerle barolar ve Türkiye Barolar Birliği, Genel İdare (yürütme erki)kapsamında bir kamu kurumu değildirler.

Barolarda kurulu insan hakları, kadın hakları, çocuk hakları, engelli hakları merkezleri ve çeşitli komisyonlar, Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları  Merkezi (İHAUM), Türkiye Barolar Birliği Kadın Hakları Merkezi (TÜBAKKOM) ve diğer çalışma merkez ve komisyonlarının bulunması gibi özellikli çalışma biçim ve yöntemleri; baroların  gönüllü sivil girişim örgütleri gibi çalıştıklarını  göstermektedir. Ancak bu sadece çalışma yöntemlerinin benzerliği olup, niteliklerini değiştirmemektedir.  Baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin bu komisyon ve merkez çalışmalarında hakim olan öge; kamu yararının en üst düzeyde tutulması ve hukukiliktir. "Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak bu kavramlara işlerlik kazandırmak" kapsamında yapılan bu faaliyetler, bu örgütlere kanunla verilmiş görevlerdir.

Barolar ve Türkiye Barolar Birliği, bir hukuk kurumu olmalarının ötesinde yargının asli kurucu unsuru olan savunmanın meslek örgütüdürler. Bu çerçeve içerisinde Baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin hem kendi denetim organları bulunmakta, hem de Adalet Bakanlığı tarafından denetlenmektedir. Ayrıca,  demokratik bir şekilde yapılan seçimli Genel Kurulda da Başkan, Yönetim, Denetleme ve Disiplin organları oluşturulmakta ve önceki organlar ve hesaplar denetlenerek ibra edilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 76. maddesinde;  "Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır." , 109. maddesinde de ,"Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur" ve 110. maddesinde de ayrıntılı görevler belirtilerek, baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin nitelik ve işlevleri tanımlanmıştır.

Yine Avukatlık Kanunu'nun 110. maddesinin 6. bendi Türkiye Barolar Birliği'ne; "Kanunların memleket ihtiyaçlarına uygun olarak gelişmesi ve yürütülmesi yolunda dileklerde, yayınlarda bulunmak, gerekirse ön tasarılar hazırlamak," 17. bendi de   "Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak," görevlerini yüklemektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrasında, "Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder" denilmek suretiyle avukatlık mesleğinin "yargının kurucu unsuru" olduğu ve "savunma" nın da "bağımsız" olması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

Yine Anayasa Mahkememiz, bir kararında,

"Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa'nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır. Anayasa'nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu'nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği'ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır..."

demek suretiyle,  avukatlık mesleğinin ve onun meslek örgütünün özelliği vurgulanmıştır.

Bu hükümler ve Anayasa Mahkemesi'nin karar gerekçesi dikkate alındığında, yargının vazgeçilmez öğesi olan savunmanın meslek örgütünün de diğer kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlardan önemli bir farkı olduğu ortaya çıkmaktadır.

Yargının kurucu unsuru olan avukatlık mesleğinin "meslek örgütü" olan "baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin"  "yargı" bünyesi içerisinde değerlendirilmesi ve Anayasa'nın "Yargı" bölümünde yer alması gerektiği açıktır.

"Yargının asli ve kurucu unsuru olan savunma ve yine yargının itici gücü olan savunma kuruluşları, adil/düzgün ve güvenilir yargılanmanın ve hukuk devletinin de güvencesidir.

Yargılama faaliyetinde sav, savunma, hüküm bir bütün olup; hep birlikte yargının kurucu unsurunu oluştururlar. Dünyanın demokratik her ülkesinde kabul gören ve genel geçer evrensel bir kural olan bu durum göz önüne alınarak, Anayasa'nın 135.maddesindeki "kamu niteliğinde meslek kuruluşları" kapsamında düzenlenen "savunma kurumu" nun öncelikle Anayasa'nın yargı bölümünde düzenlenmesi gerekmektedir. (Nitekim dünyanın en son anayasalarından olan Angola Anayasa'sının 193. maddesinde avukatlık mesleği, 'asli yargı kurumu' adıyla anayasanın 'yargı' ile ilgili bölümünde yer almaktadır.) (ÇT)

* Bu yazı Güncel Hukuk Dergisi'nin Şubat 2013 tarihli 110. sayısından alınmıştır.

* Avukat Özcan Çine, Türkiye Barolar Birliği Baş Hukuk Müşaviri

(1) İyimaya, Ahmet, Ankara Barosunun Kuruluş tarihi Üzerine bir Araştırma, ABD, S. 1993/1, s. 55 vd.

(2) Bkz., Türkiye'de Savunma Mesleğinin Gelişimi, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, I. ve II. olmak üzere 2 cilt halinde yayınlanmıştır.