İlk İş Kanunu’yla birlikte çalışma yaşamına dahil olan kıdem tazminatı müessesesi, yakın bir tarihe kadar “iş güvencesi” ve “işsizlik sigortası”na ait özel düzenlemeler bulunmadığından, “ihbar tazminatı” ile birlikte giderek “iş güvencesi” ve “işsizlik sigortası” karşılığı düzenlemeler olarak algılanmaya başlamışlardır.
Gerçekten, hizmet süresinin artmasıyla birlikte her iki tazminatın miktarı da yükseldiğinden ve sonuçta caydırıcı bir nitelik kazanabildiğinden, iş güvencesine özel düzenlemenin bulunmadığı ortamda iş güvencesi rolünü üstlenmeleri kaçınılmaz olmuştur. Yine iş sözleşmesi sona erdiğinde ödenen ihbar tazminatı ve hatta kıdem tazminatı, yeni bir iş buluncaya kadar yaşamı idame ettirmeye olanak sağladığından bir çeşit işsizlik sigortası karşılığı olarak da görülebilmişlerdir.
Hakettirici koşulların ağırlığı nedeniyle eylemli olarak yararlanabilme olanağı güç olsa da, işsizlik sigortası 1999 yılında yasal olarak düzenlenmiş bulunduğundan ihbar ve kıdem tazminatı ile işsizlik sigortası arasında artık algı bağı kurulması gereksinimi kalmamıştır. Halbuki, 2003 yılında yeniden düzenlenen 4857 sayılı İş Kanunu ile her ne kadar 158 sayılı ILO sözleşmesine paralel bireysel iş sözleşmelerinin feshine özel “iş güvencesi” müessesesi düzenlenmiş olsa da “iş güvencesi” otuz ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde uygulandığından, yirmidokuz ve altında işçi çalıştıran işyerlerinde uygulanmadığından, işyerlerinin çoğunda iş sözleşmelerinin feshinde hala, ihbar ve kıdem tazminatları tek caydırıcı enstrüman olarak varlıklarını devam ettirmektedirler. Bu nedenle de kıdem tazminatı ile iş güvencesi arasındaki algı bağı devam etmektedir.
İş Kanunu’ndaki büyük işyerleri ile sınırlı tutulmuş “iş güvencesi” düzenlemesine göre işverenler ihbar ve kıdem tazminatı ödemek isteseler bile geçerli fesih sebepleri yoksa iş sözleşmesini feshedemeyecekler, feshetmişlerse fesih geçersiz sayılacağından işçinin işe iade edilmesi kararı ile karşı karşıya kalacaklardır.
Yasanın tanıdığı bir hak olarak işveren yargı kararına rağmen işe başlatmak istemezse o zaman işçiye, ihbar ve kıdem tazminatları yanında, mahkemede geçen en fazla dört aya kadar olan sürenin ücretlerini ve diğer haklarını ödeyecek ayrıca, yargıç tarafından belirlenecek dört ile sekiz aylık ücreti tutarında bir tazminat daha ödeyecektir.
Görüldüğü üzere, ödenecek tazminat ve ücretlerin caydırıcılığı yanında, fesih için işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri ile işçinin davranışlarından ya da yeterliliğinden kaynaklanan geçerli sebeplerin bulunması ve işveren tarafından ispatlanması gibi usuller getirilmiştir. Ayrıca, yargılama sürecinde, evrensel hukuk kuralı olarak feshin, “son çare” olduğu hususu da sorgulanacaktır.
Halbuki, iş güvencesi kapsamına girmeyen işyerlerinde ihbar ve kıdem tazminatı ödendiğinde iş sözleşmesi sona ermektedir. İşverenin bildirimli fesih yapabilmesi için geçerli bir sebep sunması gerekmemektedir. Bu nedenle, ödenecek tazminat miktarının çokluğu işvereni caydırmıyorsa, ödendikleri anda iş sözleşmesi sona ermektedir. Ödendiğinde iş sözleşmesi sona ermiş oluyorsa artık kıdem tazminatının iş güvencesi özelliğinden söz etme olanağı kalmamaktadır.
Bu bağlamda, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek istense de, feshin geçerli bir nedene dayandığı ispatlanamadığı sürece iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği, feshedilmişse, yargı tarafından feshin geçersiz sayılarak işçinin işe iade edilmesini sağlamaya çalışan “iş güvencesi” müessesesinin geliştirilmesi ve yaygınlaştırılması için, güçlü bir toplumsal talebin neden gündeme gelmediğini sorgulamak gerekmektedir. Üstelik, kıdem tazminatı fonu uygulamasıyla kıdem tazminatının mahiyeti “ikramiye”ye dönüştürülürken, gerçek anlamda “iş güvencesi”nin işyerlerine yaygınlaştırılmasının istenmesi haklı bir istek olacaktır.
Kaldı ki, kıdem tazminatı fona dönüştürülürse mevcut “iş güvencesi” uygulamasına göre, işe başlatılmayan işçiye yapılacak ödemeler arasında yer alan kıdem tazminatı da devreden çıkmış olacaktır. Bu durumda, kıdem tazminatının fona dönüştürülmesi nedeniyle “iş güvencesi”nin içi bir anlamda kısmen boşaltılmış olacağından salt, “iş güvencesi” uygulamasının etkinliğini kaybetmemesi açısından da konunun gündeme taşınarak güçlendirilmesi yönünde tartışmaya açılması gerekmektedir.
Bu nedenle, iş güvencesi olarak algılanan kıdem tazminatını bir çeşit “ikramiye”ye çevirdiği için kıdem tazminatı fonuna karşı oluşturulan bilinçli karşı çıkış kadar artık doğrudan “iş güvencesi” düzenlemesinin yaygınlaştırılmasına, kıdem tazminatının iş güvencesine ilişkin yaptırımlar bağlamında devre dışında kalmasından kaynaklanacak zayıflamayı da dikkate alarak “iş güvencesi” düzenlemesinin etkinleştirilmesi yönünde uygulanacak politikaların geliştirilmesi ve hayata geçirilmesine gereksinim bulunmaktadır.
Bu nedenlerle öncelikle; iş güvencesinden yararlanabilmek için işyerinde çalışması gereken işçi sayısı otuzdan bire indirilmeli; “kıdem tazminatı fonu” gerçekleşirse, kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü artık iş güvencesinin yaptırımları arasında yer alamayacağından, yaptırım gücünün kayba uğramaması açısından, “işe başlatmama tazminatı” miktarı yükseltilmeli; fesih nedeniyle boşta kalınan ve mahkemede geçen en fazla dört aya kadar olan süre, mahkemelerin bir yılı aşan sürede ancak karar verebildikleri hususu da göz önünde bulundurularak, uzatılmalıdır.
Sonuçta, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiş ve fakat sadece otuz ve üstünde işçi çalıştıran işyerleriyle sınırlı olarak geçerli “İş güvencesi” uygulamasının tüm işyerlerinde hayata geçebilecek şekilde yaygınlaştırılması ve geliştirilmesi yönünde gündeme getirilmesi gereken güçlü talebin, kıdem tazminatı savunusuna da yardımcı olacağı düşünülmektedir. (DK/HK)
