İstihdam teşviki ayrımcılık getiriyor

29 Eylül 2020’de açıklanan Orta Vadeli Program, kısmi ve esnek çalışma biçimlerini teşvik ederek istihdamın arttırılacağını gündeme getirmişti. Nitekim, orta vadeli programda belirtilen yaklaşımlara yer veren ve kısaca, “İstihdamı Teşvik Kanun Tasarısı” olarak adlandırılabilecek torba kanun tasarısı 16.10.2020 tarihinde TBMM’ye sunuldu (2-3147 esas no).

Düzenlemenin istihdamı ilgilendiren birçok maddesi, Covid-19 nedeniyle geçici olarak devreye sokulmuş olanlar dahil, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nda yer alan istihdamı teşvik maddelerinin uygulanma süreleriyle ilgili. Genel olarak sürelerin 2023 yılına uzatılabilmesi için Cumhurbaşkanı’na yetki veriliyor.

Kanun tasarısında, istihdamla ilgili olarak, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda yapılan düzenlemeler de bulunuyor.

Toplam 43 maddeden ibaret kanun tasarısında biri İş Kanunu’nda, diğeri Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda olmak üzere üzerinde çok düşünülmesi gereken iki düzenleme öne çıkıyor.

İş Kanunu’nda yapılacak düzenlemeyle 25 yaş altı ile 50 yaşın üstü olanların istihdamını kolaylaştırmak için objektif neden aranmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılabilmelerinin önü açılıyor.

Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yapılan düzenleme ile, yine 25 yaşın altında olup ay içinde (kısmi süreli çalışma sürelerinin 7.5 saate bölündüğünde) 10 günden az çalışması olanlar için uzun vadeli sigorta yapma yükümlülüğü kaldırılıyor. İşveren sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası ile genel sağlık sigortası primlerini ödemekle yükümlü kılınıyor. Yaşlılık sigortasını çalışanın kendisi yaptıracak. Böylece, 25 yaş altında olanların istihdamının kolaylaştırılacağı düşünülüyor!Bu iki düzenlemeyi biraz açalım.

Belirli süreli sözleşmeyle çalıştırma tercihi 

İş Kanunu’na göre esas olan sözleşme türü, “belirsiz süreli sözleşme”dir. Bu sözleşme türünde işin ne zaman sona ereceği önceden belli değildir. Ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlar olmadığı sürece iş sözleşmesi devam eder. Taraflar, yasada gösterilen nedenler ortaya çıktığında sözleşmeyi feshedebilirler. Ancak, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı olmadığı ve haklı bir gerekçesi olmadan istifa etmediği sürece, feshi ister işveren isterse işçi yapsın işçiye kıdem tazminatı ödenir. Sözleşmeyi işveren feshetmişse ayrıca, işçinin kıdemine göre ihbarda bulunacak, derhal feshetmişse ihbar tazminatı verecek. İş güvencesi kapsamında bir işyeri ise (30 ve daha fazla işçi çalışıyorsa) ve geçerli bir neden olmadan fesih yapılmışsa işçi ya işe geri alınacak ya da yukardaki tazminatlara ek olarak iş güvencesi tazminatı ödenecek.

Belirli süreli iş sözleşmesi ise, niteliği gereği belirli süreli işlerde yapılabilecek sözleşme türü olup iş bittiğinde, sözleşmede yazılı süre tamamlandığında iş ilişkisi kendiliğinden sona ermiş olacak ve bu nedenle ihbarda bulunulmayacak ve kıdem tazminatı ödenmeyecek.

Üstelik, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler, 30 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde uygulanan ve sebepsiz feshi önlemeye çalışan “iş güvencesi”nden kural olarak yararlanamayacaklar.

Kanun tasarısında yapılan düzenlemeye gelince, 18-25 yaş aralığında bulunan genç işçilerle, 50 yaşın üstündeki işçilerin, işin belirli süreli olmasına bakılmaksızın, objektif bir neden aranmaksızın, “belirli süreli iş sözleşmesi” ile çalıştırılabilmelerinin önü açılıyor (Tasarı m.28). Yine, esaslı nedenlerin varlığı aranmadan yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri iki yıla tamamlanıncaya kadar uzatılabilecek. Böylece, bir defada iki yıllık sözleşme yapılabileceği gibi toplamı iki yılı geçmemek üzere defalarca belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi olanaklı hale geliyor. Yani sözleşme en ufak bir pürüzde uzatılmayarak sona erdiğinde toplam kıdem bir yılı geçmiş olsa bile kıdem tazminatı ödenmeyecek. İşyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışıyor olsa bile fesih için geçerli bir nedenin bulunup bulunmadığı sorgulanamayacak. Yani iş güvencesi uygulanmayacak.

Üstelik, belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce feshi halinde ne olacağı konusu İş Kanunu’nda düzenlenmemiş. Borçlar Kanunu’nda düzenleme var. Buna göre, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlar dışında belirli süreli iş sözleşmesini işveren süresinden önce feshederse, kabaca sözleşmenin kalan süresinde ne kadar ücret ödenecekse işçi bu miktarı tazminat olarak isteyebilecek (BK.m.438). İşçi, sözleşmesini süresinden önce feshederse bir aylık ücret tutarının dörtte birini tazminat olarak işverene ödeyecek (BK.m.439).

Belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce sona erdirilmesi durumunda uygulanacak Borçlar Kanunu’ndaki tazminat düzenlemesi de bir anlamda hakkın kötüye kullanılmasını önleyebilecek nitelikte varsayılsa bile, tasarıya göre toplamı iki yılı geçmemek üzere birden fazla belirli süreli sözleşmenin arka arkaya esaslı bir neden aranmaksızın yapılabilme yetkisi, Borçlar Kanunu’ndaki yükümlülüğün önleyici etkisini de azaltıyor.

Sonuçta, niteliği gereği belirsiz süreli işlerde objektif bir neden olmaksızın yapılabilecek belirli süreli iş sözleşmeleriyle yine haklı bir neden aranmaksızın toplam iki yıla kadar çalıştırılmasına olanak veren düzenleme, 25 yaş altı ve 50 yaş üstü çalışanların yasaların tanıdığı koruyucu düzenlemelerden mahrum çalıştırılmalarının önünü açıyor.

Üstelik, Covid-19 nedeniyle olağanüstü koşulların yaşandığı bugünlerde yasalarda yapılan destek uygulamalar geçici olarak düzenlenirken, belirtilen yaşta olanlar için getirilen düzenlemenin kalıcı olduğunu görüyoruz. Bu düzenlemeyle birlikte zaman içinde bütün 25 yaş altı ve 50 yaş üstü çalışanların belirli süreli iş sözleşmeleriyle istihdam edildiğini görmek şaşırtıcı olmaz.

10 günden az çalışması olanlara uzun vadeli sigorta yok

Benzer uygulama, 2014 yılında ev hizmetlerinde çalışanlar için yürürlüğe konuldu. Ancak, anımsayacak olursak, 30 gün üzerinden çalışanlar hariç, ev işçileri sigorta kapsamında bulunmuyorlardı. Bu nedenle, aylık çalışma süresinin günlük çalışma süresine bölünmesi sonucu 10 günden fazla çalışanların tam sigortaya tabi tutulmaları, 10 günden az çalışanların (gündelik çalışma yaygın) ise, sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortalarının yapılacak olması, ev işçilerinin sigortayla ilişkilendirilecek olmaları açısından yine de hak kazandırıcı bir yana sahipti.

Kanun tasarısında, 25 yaş altında olup ay içinde 10 günden az çalışanlar için de benzer uygulama yürürlüğe konulmak isteniyor. Halbuki, yürürlükteki uygulamada, yaşa ve ay içinde çalışılan gün sayısına bakılmaksızın ayırımsız her çalışan için, çalıştıkları gün sayısı üzerinden uzun vadeli sigortalar dahil tüm sigorta primleri yatırılıyor. Ancak, tasarıdaki düzenleme gerçekleşirse, 25 yaşın altındaki her çalışan için, sadece iş kazası, meslek hastalığı ve genel sağlık sigortaları yapılıp yaşlılık sigortası yapılmayacağından düzenleme hak kaybına yol açıyor. Üstelik çalışan, yaşlılık sigortası dahil uzun vadeli sigorta primlerini ödemek istiyorsa, hemen ödeyecek. . Aksi takdirde prim ödeme hakkı düşecek. Görüleceği üzere, geçmiş sürelerin primlerini geriye dönük olarak tamamlama imkanı da verilmiyor (Tasarı m.32).

Ancak, 25 yaş altı işçilerin çalışma hayatına yeni atılmaları nedeniyle, çalıştıkları süre için yaşlılık sigortasını yatırabilmeleri pek olanaklı değil. Bu durumda, çalışanların yaşlılık sigortaları eylemli olarak 25 yaşından sonrasına kalacağı için, yaşlılık sigortasının başlangıç süresinin de fiilen 25 yaşa çekilmiş olduğunu görmek şaşırtıcı olmayacak.

Nitekim, maddenin gerekçesinden, bu sorunun farkında olunduğu ve sorunu önlemek amacıyla, işçinin işe gireceği tarihten önceki bir yılda 120 günden fazla sigortası bulunuyorsa bu düzenlemenin uygulanmayacağı yönündeki düzenlemenin yapıldığı anlaşılıyor. Ancak, 120 günlük sigortalılığa yaşlılık sigortasının dahil olup olmadığı açık değil. Eğer, 120 günlük sigortaya, yaşlılık sigortası da dahilse, çalışanın ödeyeceği sigorta dalı olduğundan ve mali yetersizlikler nedeniyle ihmal edilme olasılığı yüksek olduğundan, ilerleyen sürede bu önlemin amaca hizmet etmesi olanaklı görülmüyor.

Bu arada, 6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun, “Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı” başlıklı maddesinde, (1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir, (2) Bu kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayırımcılık yasaktır” deniliyor. Dolayısıyla yaşa dayalı olarak yapılmak istenen bu iki düzenlemenin bir kez daha gözden geçirilmesinde büyük yarar var.

Umalım ki, TBMM komisyonlarında ve Genel Kurul’da teşvik düzenlemelerinin hak kaybına yol açmayacak şekilde ele alınması sağlanır. Hiç değilse, bu iki düzenlemenin pandemi dönemine bağlı geçici maddeler olarak biçimlendirilmesi yaşa dayalı ayırımcılığın kalıcı olmasını önleyecektir.

(NÖ)