İpek Er davasına iki akademisyenden bilimsel mütalaa

Diyarbakır Barosu avukatlarından Sayın Merva DEMİRCAN tarafımıza başvurarak, Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde 2020/229 Esas Sayılı dosya kapsamında yürütülmekte olan davayla ilgili olarak bilimsel değerlendirme yapmamızı istemiştir.

Bu mütalaanın özü, Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel Saldırı" başlıklı 102. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun gerçekleşmesini engelleyen "rıza" konusuyla ilgilidir. Bu çerçevede; "rıza"nın ne zaman var kabul edilebileceği, bu konuda doktrin ve yargının eğiliminin ne yönde olduğu, mağdurun alkollü olmasının rızanın varlığını etkileyip etkilemediği hususları ele alınacaktır.

Mütalaamız  Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, “Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler” şeklindeki 67/6. maddesine dayanarak hazırlanmış ve aşağıda görüşlerimiz sunulmuştur.

1. I.               C. SAVCISININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDAKİ OLAY ÖZETİ VE DEĞERLENDİRMESİ ŞÖYLEDİR (16.09.2021 tarihli 5. Celse) :

"... mağdur İpek Er'in soruşturma aşamasında alınan beyanları, sanık Musa Orhan'ın soruşturma aşamasında alınan savunmaları, adli muayene ve uzmanlık raporları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdur İpek'in sanık Musa ile sosyal medya platformu üzerinden tanıştığı, bir müddet konuştuktan sonra sevgili oldukları, sanığın bu süre zarfında mağdura kendisiyle evlenmek istediği şeklinde söylemlerde bulunduğu, mağdurun sanık ile olan ilişkisini ailesinin öğrenmesinden endişe ederek 23/06/2020 tarihinde ikametini terk ederek Kurtalan ilçesine geldiği, burada cep telefonunu satarak temin ettiği para ile bir gece öğretmen evinde kaldığı, ertesi sabah aldığı hat ile sanığı arayarak kalacak yeri ve parasının olmadığını bildirdiği, sanığın görevde olduğunu, görevden dönene kadar idare etmesini söylemesi üzerine Siirt iline gelerek 25-28 haziran tarihleri arasında üç gün Büyük Otel'de kaldığı, 28 Haziran günü sanığın kendisini otelden alarak arkadaşına ait olduğunu söylediği eve götürdüğü, sanık ile kaldıkları ilk gece kendi rızası ile bir müddet seviştikleri, mağdurun sanığın cinsel ilişkiye girme teklifini bakire olduğunu söyleyerek reddettiği, sanığın bu kez anal bölgeden ilişkiye girmek istediği mağdurun bunu da kabul etmediği, sanığın ertesi gün gece geç saatlerde yanına gelerek mağdura alkol aldığını söylediği ve kendisinin de içmesi için ısrar ettiği, mağdurun tadına bakabileceğini söylemesi üzerine hızlı bir şekilde içmesi konusunda mağduru yönlendirerek ve ısrar ederek iki bardak alkolü içmesini sağladığı, mağdurun sarhoş olması üzerine kendisini öpmeye başladığı ve sevişmek istediğini söylediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine "benimle ol yarın nikah kıyalım, sen benim için geldin, ....bana güven seni yarı yolda bırakmam.." şeklinde güven telkin edici sözler söyleyerek bu sırada mağdurun kıyafetlerini tamamen üzerinden çıkardığı, alkolün etkisi ile gücünü yitiren mağdurun üzerine çıkarak iki kez cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı ancak başaramadığı, üçüncü kez artık daha fazla dayanamayan ve direnç gösteremeyen mağdurun cinsel organına cinsel organını soktuğu, mağdurun cinsel organından kan geldiği, sanığın gecenin ilerleyen saatlerinde yeniden mağdurla rızası dışında cinsel ilişkiye girdiği, sabah olduğunda mağdurun kendisini sarhoş ederek zorla sahip olduğunu söylemesi üzerine mağdura zaten evleneceklerini, kendisine güvenmesi gerektiğini söyleyerek mağdurda güven uyandırmaya devam ettiği, mağdurun sanığın evlenme vaadine güvenerek bu kez kendi rızası ile sanıkla iki kez daha cinsel birliktelik yaşadığı, ...

Her ne kadar sanık soruşturma aşamasında kolluk ve savcılık huzurunda alınan savunmalarında; mağdurun kendisini arayarak evinden ayrıldığını ve iki gündür Kurtalan ilçesinde kaldığını, İzmir ilinde yasayan arkadaşının yanına çalışmak için gitmek istediğini söylemesi üzerine kendisine yardım edebileceğini ancak görevde olduğu için 3-4 güne Siirt iline döneceğini söylediğini, mağdurun 3-4 gün sonra kendisini arayarak Siirt'te bulunan Büyük Otel'de kaldığını ancak parası bittiği için otelde kalmaya devam edemeyeceğini söyleyerek gelip kendisini almasını istediğini, mağduru kaldığı otelden alarak arkadaşı ile birlikte kaldıkları eve getirdiğini, mağduru eve getirdiğinde alkollü olduğunu fark ettiğini, sorduğunda kaldığı otelin sahibi ile Botan çayına giderek orada alkol aldıklarını söylediğini, bunun üzerine mağdurun yanından ayrılarak gece geç saatlerde yatmak için eve döndüğünü, mağdurun bu sırada yatağında kendisini beklemekte olduğunu, mağdur ile rızası dahilinde bir süre öpüştüklerini ve elini mağdurun cinsel organına dokundurarak yatağa boşaldığını, mağdur ile cinsel birliktelik yaşamaksızın o gece birlikte uyuduklarını, ertesi gün mağdurun isteği üzerine kendisini otobüs bileti alarak ve bir miktar para vererek İzmir iline gönderdiğini beyan ederek suçlamaları kabul etmemiş ise de, mağdurun iç beden muayenesi sonrasında tanzim edilen Siirt Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'nün 09/07/2020 tarihli raporunda, "mağdurun vajinal muayenesinde ekimozlu yırtık alanı olduğu ve saptanan lezyonların muayene tarihinden en fazla 10 gün öncesine kadar bir zamanda vücuda organ/sair cisim sokulması suretiyle gerçekleşmiş olduğu" seklinde yapılan tespitin mağdurun olayın oluş zamanı ve oluş sekline dair anlatımları ile örtüştüğü, sanık alınan savunmalarında, mağduru otelden aldıktan sonra doğrudan kendi ikametine getirdiğini iddia etmiş ise de, mağdurun beyanlarında bahsi geçen ve soruşturma aşamasında yapılan araştırmalar sonucunda tanıklar Sedat Gönül ve Suat Ilık'ın kullanımında olduğu tespit edilen evde yapılan olay yeri inceleme çalışmaları ve elde edilen mağdur ve sanığa ait bulgular üzerinde yapılan biyolojik inceleme neticesinde düzenlenen uzmanlık raporunda, ikametin yatak odasından alınan battaniye ve yastık kılıfı üzerinde sanığa ait meni ve mağdura ait kan örneklerinin karışık halde bulunduğuna ilişkin tespitin mağdurun olayın gerçekleştiği yere ilişkin iddialarını doğruladığı, mağdurun yaşadığı olayın etkisi ile intihar etmesinin akabinde henüz hastanede tedavi gördüğü sırada babası Fuat Er ile yaptığı görüşmede, sanığın kendisine verdiği Yasmin adındaki doğum kontrol haplarının sarılı bulunduğu kağıdı babasına teslim ederek dosya kapsamına alınmasını sağladığı, her ne kadar yapılan incelemede üzerinde teşhise elverişli vücut izi tespit edilememiş ve sanık da mağdura kendisi tarafından verildiğini kabul etmemiş ise de, söz konusu hapların sanığa ait kredi kartıyla birlikte paketlenmiş halde bulunmasının mağdurun iddiasını desteklediği, sanığın iddialarına göre kendi isteğiyle ve iş bulup çalışmak maksadıyla İzmir iline giden mağdurun aynı gün aynı otobüsle geri dönmesinin, yine sanığın iddiasına göre 28 Haziran günü saat 16:00 sıralarında otelden aldığı sırada alkollü olduğu açıkça fark edilen mağdurun bir gün öncesinde öğle saatlerinde aldığı alkolün halen bu denli etkisinde olmasının hayatın olağan akısı ve mantık kuralları ile bağdaşmadığı hususları birlikte nazara alındığında, sanığın inkara yönelik savunmalarının bütünüyle suçtan ve cezadan kurtulmaya matuf olduğu,

Cinsel dokunulmazlığa karsı suçların doğası gereği çoğu zaman tek tanığının bizzat mağdurun kendisi olduğu, bu açıdan hayatın olağan akısına uygun ve yan delillerle desteklenen mağdur anlatımlarının bu suçların sübutu bakımından yeterli kabul edilmesi gerektiği, mağdurun yaşanan olayı ayrıntıları ile yer ve zaman bildirerek somut ve örüntülü şekilde anlattığı, olayın oluş sekli, zamanı ve yeri ile ilgili beyanlarının dosya kapsamına alınan uzmanlık ve adli muayene raporları ile doğrulandığı, sanıkla birden fazla cinsel ilişki yaşadığını ifade etmesine rağmen bunlardan bir kısmının artık sanığın evlenme vaadine güvenmesi nedeniyle kendi rızası ile gerçekleştiğini beyan ederek samimi anlatımlarda bulunduğu, bu yönüyle mağdur beyanlarının itibar edilebilir olduğu, netice itibariyle sanığın evlenme vaadinde bulunarak ve alkol içirmek suretiyle direncini kırarak zorla mağdur ile cinsel ilişkiye girmek suretiyle üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşıldığından; ..." 

1. II.             MAĞDUR İPEK ER SİİRT C. BAŞSAVCILIĞINDA ALINAN 07.07.2020 TARİHLİ İFADESİNDE AYNEN ŞU BEYANDA BULUNMUŞTUR:

"... adresine götürdü 1 gece kendisi ile orada kaldım. ... Kaldığımız süre zarfında kendi rızam ile kendisi ile bir müddet seviştim. Kendisi benimle cinsel ilişkiye girmek istedi. Ancak kendisine bakire olduğumu, evlenmeden olamayacağını söyledim. Ancak kendisi anal bölgemden benimle ilişkiye girmek istedi ancak yine ben kendisini olmaz diyerek reddettim. Ertesi gün akşam geç saatlere kadar kendisini bekledim bir müddet sonra uyumuşum. Kendisi geç saatlerde gelerek beni uyandırdı. Kendisi bana alkol aldığını, kendisi ile birlikte içer misin diyerek söylemde bulundu. Kendisi çok ısrar ederek alkol almamı istedi. Ben de kendisini kırmayarak tadına bakacağımı söyledim.

"Ardından 1 bardak döktü. Sürekli olarak benden alkolü çabucak bitirmemi istiyordu. Ardından kendisi bana ikinci bardağı döktü. Bana sürekli olarak bir yudumda iç diyordu. Ardından beni öpmeye başladı. Kendisi bana benimle sevişmek istediğini söyledi. Ben iyice sarhoş olmuştum. Sürekli uzanmaktaydım. Bana benimle ol, yarın nikah kıyalım, sen benim için geldin, kocan olacağım, zaten bunun için geldin, bana güven seni yarı yolda bırakmam diyerek söylemde bulundu. Bir müddet sonra kendisi beni çırılçıplak soydu. Ben de alkolün etkisi ile gücümü yitirmiştim. Ardından kendisi de çırılçıplak soyunarak üstüme çıkmaya başladı. İki kez cinsel organını cinsel organıma soktu ancak başaramadı.

"Üçüncü kez ise artık daha fazla dayanamadığımdan kendisi cinsel organını cinsel organıma soktu. O sırada cinsel organımdan kan gelmeye başladı. Bir müddet cinsel organımda gidip geldikten sonra hatırladığım kadarı ile vücuduma ve ikametin birlikte olduğumuz yerine boşaldı.

"Hatta hatırladığım kadarıyla bir kez de cinsel organımın içinde boşaldı. Yine hatırladığım kadarıyla bana Yasmin isimli bir hapta içirdi. O gece kendisi ile rızam dışında 2 kez cinsel birliktelik yaşadım.

"Sabah olduğunda kendisine neden böyle yaptığını, beni sarhoş ettiğini, zorla bana sahip olduğunu söylediğimde kendisi bana devletin adamı olduğunu, zaten evleneceklerini, kendisine güvenmem gerektiğini, bana söyledi. Ben de kendisine güvendiğim için ailemle de aram bozuk olduğu için duruma razı oldum.  O gecenin sabahında tekrar kendisi ile bu kez iş işten geçtiğini düşünerek kendisinin de bana güven vermesi sonucu ve ısrarı sonucu sabahta kendisi ile 2 kez cinsel birliktelik yaşadım."

II. SUÇ DUYURUSUNDA BULUNDUKTAN VE BİR MEKTUP YAZDIKTAN SONRA İNTİHAR EDEN İPEK ER'İN MEKTUBUNDA OLAYLA İLGİLİ OLARAK YAZDIKLARI ŞÖYLEDİR:

"... Benim canım acıyor. Dayanamıyorum. Beni kandırdı Musa Orhan, hala şoktayım. 3 gün Siirt otelinde kaldım Büyük Otel’de. … 4. Gün Musa Orhan beni otelden aldı. Arkadaşının evine götürdü. 1. gün bana dokunmasına izin vermedim. 2. gün içkiden dolayı kendimi namusumu koruyamadım. Zorla namusumu kirletti tecavüz etti. Onun ısrarına rağmen içki içmeyeceğim dedim dinlemedi istediğini elde etti. Bunu söylememi istemiyordu. Beni tehdit etti eğer söylersem beni öldüreceğini söyledi ve ben dayanamayacağım için ve öleceğim için korkmama gerek yok.

"Evet, gerçekleri söylemeye gelelim. Benim ağlamama rağmen acımadı bana. Bana tecavüz etti ve ben ağladım. Bana “ağlama kendini diktirirsin” ben “hayır seni devlete şikâyet edeceğim.” dedim bana bağırdı. Saçımı çekip yerden sürükledi. Kimse sana inanmaz dedi. Sahipsizsin kimsen yok paran yok, ailen de seni arıyor. Ben dedim aileme gerçekleri söyleyeceğim benim namusumu kirlettiğini silahını çıkardı seni öldüreceğim. Ailen hele bana bu kıza bir tecavüz ettiğimi söylerseler köyüne gelip seni nasıl valizlerini aldım kimse fark etmedi. Seni öyle öldürüp kimsenin ruhu duymaz... Bana gebelik hapını suya koyup içirdi ve elime hap da verdi onun parmak izi de vardır. … "

III. CİNSEL   SALDIRI SUÇUNDA (TCK M. 102/2) TİPİKLİĞİN DOLAYISIYLA SUÇUN OLUŞMASINI ENGELLEYEN "RIZA" KONUSUNDA DEĞERLENDİRMELERİMİZ: 

A. GENEL OLARAK 

Cinsel saldırı, rızaya dayalı olmayan, zor kullanılarak gerçekleştirilen bir eylemdir. Bir eylemin cinsel saldırı olup olmadığı esas olarak mağdurun “rıza”sının bulunup bulunmadığına göre belirlenir. Yani eylemi suç haline getiren başlıca husus, rızanın yokluğudur. İspat konusunda en önemli sorun da “rıza” konusunda yaşanmaktadır. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların ispatı başka hiçbir suçta olmadığı kadar zordur. Bu suçlarda genelde faille mağdurdan başka tanık yoktur ve çoğu zaman maddi iz bulunmaz. Özellikle, mağdurun direncinin zor kullanmak yerine ilaç, alkol, uyuşturucu madde gibi yöntemlerle kırılması durumunda   maddi bir delil bulunması çok zordur.

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar söz konusu olduğunda “mağdur direnmemişse, rıza göstermiş” sayılacağına ilişkin yanlış bir yargı oluşmuştur. Ya da “cebir yoksa, rıza vardır” şeklinde klişeleşen bir anlayış uzun zaman yargıya ve doktrine hakim olmuştur. Oysa kişi çok çeşitli nedenlerle saldırıya direnemeyebilir; “katlanmak zorunda” kalabilir. Mağdurların kimi zaman sessiz kalmaları/sessiz kalmak zorunda olmaları, şiddeti onayladıkları anlamına gelmez. Bu suçlarda kadınların şiddete karşılık verme biçimleri erkeklerden farklıdır. “Rıza”nın olup olmadığı araştırılırken, sadece kullanılan gücün ve gösterilen direncin düzeyine bakılması doğru değildir. Çünkü direnç göstermenin mümkün olmadığı birçok olay yaşanmaktadır. Yaşamak için katlanmak zorunda kalmış olabilir mağdur.

“Şiddet hatta yeterli şiddet yoksa, rıza vardır”  anlayışı kadar “yeterli direnç yoksa rıza vardır” anlayışı da yanlıştır.

Eğer bir kimse cinsel ilişkiye “hayır” ya da “evet” diyebilecek durumda değilse; “hayır” dediğinin kabul edilmesi gerekir.Eşit olmayan koşullarda duyulan ümitsizlik nedeniyle gösterilemeyen direnç “razı olmak” olarak kabul edilmemelidir. Aksi anlayış, tecavüzü sürekli hale getirmekte, kadının rızasının olup olmadığı saldırganın yaptıklarına göre ölçülmektedir.

Rızanın cinsel davranıştan önce veya en azından davranış sırasında verilmiş olması gerekir; sonradan verilen rızanın (icazetin) suçun oluşumunu önleyici etkisi yoktur.

Mağdura karşı cebir, tehdit, hile kullanılması veya mağdurun bilinç ve iradesini olumsuz etkileyen alkol ya da uyuşturucu etkisinde olması gibi bir durumdan yararlanılması halinde, mağdurun rızasının olduğunu söyleyebilmek mümkün olmadığından, cinsel saldırı suçu gerçekleşmiş olur.

B. CİNSEL ŞİDDET MAĞDURU KADINLARIN YAŞADIKLARI SORUNLAR

Saldırının şoku, suçluluk duygusu, utanç, olayın ortaya çıkaracağı sonuçlar, çevrenin göstereceği tepkilerden korku; kadının bir saldırı karşısında kendini savunma olasılığını zayıflatır.  Cinsel şiddetin kurbanı olan kadınla, faili olan erkek belli bir toplumsal ilişkiler ağının içinde bulunuyorlar. Kadınlar; bir dizi toplumsal ve hukuki sebep, şiddet uygulayanın kendisinden intikam alacağı, kendisine inanılmayacağı ya da duruşmada rezil olacağı korkusu; kendini suçlama ve ailesini koruma isteği gibi çeşitli sebeplerden dolayı, olayları resmî makamlara yansıtmamaktadırlar.

Tecavüz mağduru kadın hemen hemen her zaman sosyal statüsünü kaybetmektedir. Birçok önyargı, cinsel şiddet mağduru kadınların susmasına neden oluyor. Cinsel şiddeti tahrik edenin kadınlar olduğu ve hiçbir kadının kendi isteği dışında ilişkiye zorlanamayacağına ilişkin yargılar, kadınları çoğu zaman hareketsiz hale getirmektedir. Kadın, mağdurdur ancak damgalanan da odur.

Yaşadıklarını açığa vurduklarında da çevreden destek bulamama, dışlanma, sorgulanma, suçlanma gibi çok ağır sorunlarla karşılaşıyorlar kadınlar.

Cesaret gösterip ilgili kişi ya da kurumlara başvurabilenler ise, gördükleri muamele karşısında bedensel ve psikolojik olarak çok daha fazla yıpranabiliyorlar. Başından sonuna kadar çok zorlu bir süreç bekliyor kadınları...

Kadınlar adeta masumiyetlerini ispatlamak zorunda bırakılıyorlar. 

Bir kadının cinsel ilişkiye girdiğinin ve bekâretini kaybettiğinin duyulması özellikle de toplumda o kişi hakkında olumsuz bir kanaat yaratmakta ve bu kanaat sosyal hayatını her aşamasında karşısına çıkmaktadır. Bekâret konusu Türkiye’de önemini hâlâ korumaktadır. Üstelik tamamen özel ve mahrem olan bu konu sadece çiftlerin değil bütün ailenin ve çevrenin ilgi alanındadır. Özellikle kırsal kesimde kadınlar çevrenin baskısından kurtulamamaktadır.

Bekâret ile saflık, masumiyet ve temizlik arasında bağ kurulmaktadır.  

Henüz evlenmemiş bir kadının evlilik öncesi cinsel ilişki yaşaması yalnızca kadının çevresinin değil bizzat kadının kendisinin de "kirli" hissetmesine ve içsel bir çatışma yaşamasına sebep olmaktadır. Çünkü çocukluktan itibaren bekâretin türlü simgelerle başka anlamlara büründüğü bir ortamda yetişmek kadını da aynı değer yargılarını taşıma mecburiyetinde bırakmaktadır. Öyle ki İpek Er intihar etmeden önce yazdığı mektupta “kirli” hissettiğini bizzat ifade etmiştir : “kendimi namusumu koruyamadım. Zorla namusumu kirletti tecavüz etti.”

Yaşanan olayların yanında sonrasında kadınların karşılaştıkları ya da karşılaşmayı bekledikleri tepkiler onlar için çok ağır yükler oluşturmaktadır.

C. İSPAT  SORUNU

Yargılama organlarının, maddi delilin bulunmadığı sadece beyan delilleriyle yargılama yaptıkları cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin olaylarda, zaman içerisinde kadının/mağdurun sözüne mutlak şekilde itibar edilmesi gerektiği fikri ortaya çıkmıştır. Buna göre: bir kişi cinsel saldırıya/tacize uğradığını söylüyorsa o beyan doğrudur.

Zira kişinin kendisini yok yere bu kadar sıkıntılı bir sürece sokması hayatın olağan akışına uygun değildir. Cinsel suç mağduru olmak, toplumda kadını küçük düşüren, hor görülmesine neden olan bir durumdur ve bu nedenle yalan ihbarda bulunmak, hem bir suç teşkil edeceği gibi, hem de ihbarcı kadına toplum nazarında ikinci bir zarar verecektir.

Bu görüşe göre mağdurun beyanına önyargıyla yaklaşılmamalıdır. Özellikle kadının toplum içindeki konumu dikkate alındığında bir kadının suça karşı koyması, durumu ilgili mercilere iletmesi kolay değildir.

Kadının fiziksel dezavantajı bir yana ekonomik açıdan zayıf olan ve toplum baskısıyla sürekli tehdit edildiği durumlarda cinsel saldırıya fiziksel olarak karşı koyması neredeyse imkânsızdır. Bu suçlarda yargılama süreci son derece uzun ve yıpratıcıdır. Öte yandan suçun mağdurunun toplumdaki konumu bakımından da çok zaman arzu edilmeyen sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Pek çok mağdur sosyal çevrelerinde başına geleni hak ettiği şeklinde yorumlara maruz kalmaktadır.

Ön yargılı bir kabulle, beyana itibar edilmemesi maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecektir.

Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de cinsel saldırıya maruz kalanların çoğu, toplumun kendisine bakışının değişebilecek olmasını göze alamamakta ve bu korkuyla şikâyette bulunmaktadırlar. Bu yüzden cinsel suç mağdurlarının beyanlarına hayatın olağan akışına uyduğu, çelişki barındırmadığı, yargılamada çürütülemediği ve husumete dayandığı ispat edilemediği her durumda itibar edilmelidir.

Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre; suçun delili bulunmuyorsa ve mağdur kendisine yönelik eylemin gerçekleştirildiğini iddia etmekteyse, iftira atması için de bir sebep bulunmuyorsa, mağdurun tüm aşamalardaki samimiyetinden şüpheye düşürecek bir tutarsızlık görülmeyen anlatımları da varsa bu beyana itibar edilmesi gerekmektedir.

“…Öte yandan, mağdurenin hamileliği anlaşılıncaya kadar tecavüz olayından aile çevresine bahsetmemiş olması da cinsel ilişkinin rızaya dayalı olduğunu göstermez. Zira mağdurenin olayı açıklaması üzerine babaannesinin kolluk kuvvetlerinin yanında kendisine saldırması, bilahare amcası ile diğer yakınlarının ifadesini değiştirmesi için üzerinde baskı kurup tehdit etmeleri ve olayın açığa çıkmasından sonra mağdurenin köyde kalamayıp annesinin yanına sığınmak zorunda kalması da, önceki suskunluğunun nedeni olan öngörülerinin haklılığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki mağdure, babasının kendisine yönelik davranışlarını güvendiği bir arkadaşına kısmen anlatmış ve evden kaçarak babasından kurtulmak istediğini de söylemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, sanığın manevi cebir (tehdit) kullanmak suretiyle zincirleme olarak ve ayıplı bırakacak biçimde öz kızı olan mağdurenin ırzına geçtiği anlaşıldığından, yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.”  (YCGK., 25.03.2003 T., 2002/5-324, 2003/55)

Somut olayda faille mağdur arasında cinsel ilişki seviyesine varmayan yakınlaşmalar yaşanması durumunda, YCGK bu yakınlaşmaların cinsel ilişkiye rıza anlamına gelemeyeceğine hükmetmiştir. (YCGK., 09.11.2010 T., 5-176/226)

Direnme ile rıza ilişkisi esasen çok tartışmalı bir konudur. Mağdurun direnmediği her hal mutlak manada fiile rızası olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır.

Mağdur iradesini ortadan kaldıracak tehdit, alkol, uyuşturucu madde gibi bir nedenden dolayı direnememiş olabileceği gibi korku ile yahut failin çok kuvvetli olması nedeniyle de direnememiş olabilir. Tüm bu hallerden mağdurun fiile rızası olduğu sonucunu çıkarmamak gerekir. Dolayısıyla mağdurun direnme imkânını kullanıp kullanmadığı meselesi her somut olay açısında ele alınmalıdır.

“…Kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olarak inkarda bulunabileceği düşünülen sanık savunması yerine, saptanabilen başka bir amacı bulunmadığı gibi, henüz genç ve bekar bir genç kız olması nedeniyle kendi iffetine zarar verecek şekilde yalan da söylemeyeceği değerlendirilen mağdurenin, baştan itibaren tutarlı…iddialarına itibar etmek gerek(mektedir)… YCGK., 26.05.2009 T., 2008/5-187, 2009/128

AİHM cinsel saldırının ve rızanın tartışıldığı bir ceza davasıyla ilgili olarak önüne gelen başvuruda, rızanın varlığı için “direnç gösterme” ve “direnme”nin aranmasını 8. maddenin ihlali kapsamında ele alarak, devletin vatandaşına kötü muamele yapması olarak kabul etmiştir.

Ayrıca kararda o zamanki TCK’ya yapılan atıfta kanun maddesinde ilgili suçun oluşması bakımından mağdurun mukavemette bulunup bulunmaması gerektiğine dair herhangi bir düzenleme olmadığını belirtmiştir. Şu an yürürlükte olan TCK madde 102 bakımından da böyle bir husus aranmamaktadır (AİHM İkinci Daire, Türkiye G.U. Kararı, Başvuru no 16143/10, T. 18 Ekim 2016).

Yargıtay cinsel ilişkinin doğrudan doğruya kadının iffeti ve namusuyla ilgili bir konu olduğunu düşünmektedir. Bir kadının cinsel ilişkiye girdiğinin duyulması özellikle de bu kadın bakire ise toplumda o kişi hakkında olumsuz bir kanaat yaratacak ve bu kanaat sosyal hayatını her aşamasında karşısına çıkacaktır. Dolayısıyla Yargıtay’a göre bir kadının cinsel saldırıya maruz kaldığına ilişkin beyanı deyim yerindeyse büyük risk alınarak kadının kendini ifşa etmesi anlamı taşır. Yargıtay kararlarına, “toplumumuzdaki hiçbir kadın gerçek olmayan bir olayla ilgili olarak bu kadar büyük bir risk alamaz” kanaati hakimdir.

Cinsel suç mağdurlarının olay sonrasında yaşamış oldukları travma, olayın gerçekliğini ortaya koyan somut kanıtlardan biri olarak değerlendirilmelidir.

Mağdur, Siirt Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 07.07.2020 tarihli ifadesinde “...

psikolojim bozulmuştur. Şahsın en ağır şekilde cezalandırılmasını istiyorum. Gece gündüz ağlamaktayım. İntiharın eşiğine geldim. Ailemin yüzüne bakamıyorum.” diyerek bu travmayı anlatmaktadır ki zaten bu travmayla da hayatına son vermiştir.

D. ALKOL ETKİSİNDE OLMAK VE RIZA

TCK m. 102/2 anlamında cinsel saldırı zora dayalı bir cinsel ilişkidir ancak “zor”dan anlaşılması gereken sadece fiziksel güç olmamalıdır. TCK m. 102/3-a düzenlemesine göre suçun “Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı” işlenmesi cezayı ağırlaştıran bir nedendir.

Failin, mağdurun algılama yeteneğini bozacak eylemlerde bulunması ya da mağdurun kendisini bilinç ve iradesini olumsuz etkileyecek duruma düşürmesi ve bu halde cinsel ilişkinin gerçekleşmesi; suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi anlamındadır.

Bu durumdaki kişinin kendisini savunmasındaki güçlük, bu ağırlaştırıcı nedenin kabulünde etkili olmuştur. “Kişinin kendisini savunamayacak durumda olması”, “failin mağdurun fiil anındaki fizikî veya psişik (bedenen veya ruhen) zayıflığını kötüye kullanması” faili daha tehlikeli bir hale getirmektedir.

Söz konusu neden; sarhoşluk, uyuşturucu madde etkisi, hipnotik telkin altında kalma, narkoz gibi geçici, arızi ve doğrudan failden kaynaklanmayan bir durum da olabilir.

Kendini savunamayacak durumda olmak, genel olarak mağdurun failin arzu ve isteklerine karşı koyma imkânı olmaması şeklinde açıklanabilir.  Savunma imkânını ortadan kaldıran her türlü beden veya ruh durumu bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması sonucunu doğuracaktır.

Bu hal, cinsel saldırının sürdüğü sırada var olmalıdır. Halin geçici veya sürekli olması, fail tarafından yaratılıp yaratılmaması önemli değildir. Önemli olan, bu durumun mağduru faile karşı koymaktan devamlı veya geçici olarak alıkoyması ve suçun işlenmesini kolaylaştırmasıdır.

Bu durum mağduru, faile karşı aksi yöndeki iradesini ortaya koyma imkânından yoksun bırakmakta veya bunu güçleştirmektedir. Mağdurun ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı belirlenirken kullanılacak ölçüt, normal (ortalama) bir insan olmalıdır.

“Mağdurenin aşamalardaki ifadelerinde olay öncesi bir barda alkol alıp, sanıkların evine birlikte gittiklerini, alkollü olduğunu ve bu nedenle kendinde olmadığını, ancak sanıkların bedeni üzerinde yaptıkları hareketleri hissedebildiğini belirtip, ani bir tepki ile karşı koyduğunu ifade etmesi, sanıkların savunmalarında kendileri ile rızasıyla seviştiğini belirttikleri mağdurenin birden saldırmaya başladığına ilişkin davranışının sebebini izah edemedikleri ve hayatın olağan akışına aykırı bu durumun açıklanamadığı gözetildiğinde, eylemlerinin, olayların gelişimine ve tüm dosya içeriğine bakıldığında mağdurenin rızası dışında, onun kendisini alkol nedeniyle savunamamasından dolayı gerçekleştirildiği ve cinsel saldırı niteliği taşıyıp TCK'nın 102/1. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu düşünülmeden eksik ve yerinde olmayan gerekçelerle beraatlerine hükmolunması(…)”. (Yar. 14. CD, E. 2011/6468, K. 2012/2457, T. 01.03.2012.)

Her somut olayda, söz konusu olay bakımından kişinin ayırt etme gücünün olup olmadığı, belirlenmelidir. Fail, karşısındakinin cinsel ilişkiye gerçekten rızası olduğundan emin olmalıdır. Beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olmak, kişinin yapılan saldırıya fiziken karşı koyma imkânı olmamasıdır. Örneğin uyku halinin mağdurun direnç gösterme yeteneğini ortadan kaldırdığı kabul edilmektedir.

"Sanığın ... açıkça mağdurenin beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğunu bilmesine karşın nefsine hakim olamayarak üzerine atılı eylemleri gerçekleştirdiğini beyan ettiği gözetilerek ..."  (Yar. 14. CD, E. 2012/10901, K.2012/10809, T. 06.11.2012.)

Mağdurun savunmasızlığından ve çaresizliğinden dolayı fiile karşı koymaması halinde, bu rızanın geçerli olduğu kabul edilemeyeceğinden hem cinsel saldırı suçu oluşur hem de bu ağırlaştırıcı neden uygulanır.

Failin mağdura iradesini etkilemek ve cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmek amacıyla kasten uyuşturucu, uyarıcı veya psikotrop madde vermesi, onu hipnotik telkin altına alması halinde, bu hüküm elbette uygulama alanı bulacaktır.

Zira bu halde mağduru savunmasız hale getiren, bizzat failin kendisidir. Fakat hükmün uygulama alanı bununla sınırlı değildir. Bu noktada, bilerek kendisini iradesini açıklayamayacak duruma getiren, örneğin aldığı alkolün etkisiyle sarhoş olan mağdurun durumu üzerinde özellikle durmak gerekmektedir.

Failin hızlı bir şekilde içmesi konusunda mağduru yönlendirerek ve ısrar ederek iki bardak alkolü içmesini sağladığı beyanı dikkate alındığında Yargıtay’ın failin mağdurenin rızasını alkol ve uyuşturucu yardımıyla bertaraf ettikten sonra direnci kırmak suretiyle cinsel ilişkiye girmesini cinsel saldırı olarak değerlendirdiği kararlara konu olaylarla benzerlik daha görünür olmaktadır. (Yar. 14. CD, E.  2014/5531, K. 2016/4956, T. 23.05.2016)

Mağdurun kendisini savunmasız bırakacak hale düşmekte kusurlu olmasının (isteyerek veya istemeyerek sarhoş olması, uyuşturucu kullanması vs.) suçun oluşumu bakımından bir önemi yoktur.

Ayrıca önemle belirtilmelidir ki; failin mağduru kendisini savunamayacak duruma getirmesi, 86. maddede düzenlenen “kasten yaralama suçunun algılama yeteneğinin bozulması” hipotezine vücut vermektedir

Cinsel saldırı suçunun kasten yaralama suçuyla ilişkisini düzenleyen 102/4. maddenin yalnızca cebir konusunun düzenlediği dikkate alındığında, failin mağdurun algılama yeteneğini cebir dışında başka bir nedenle kasten bozması halinde, kasten yaralama suçuyla cinsel saldırı suçunun nitelikli halinin içtimaı söz konusu olacaktır.

Burada bir fiilden dolayı iki kez ceza verilmemektedir, zira algılama yeteneğinin bozulması ayrı, mağdurun savunmasız durumundan yararlanmak ayrı bir husustur. Bu nedenle failin mağduru kendisini savunamaz hale getirdiği hipotezler bakımından hem kasten yaralama hem de cinsel saldırı suçunun nitelikli halinin gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekir.

IV. OLAYIN   DEĞERLENDİRİLMESİ

Yukarıda ayrıntılı bir biçimde ifade edildiği gibi; cinsel saldırı suçunun özelliği fiilin mağdurun iradesi dışında gerçekleşmesidir. Mağdura karşı mutlaka cebir, şiddet, hile kullanılması şart değildir. Herhangi bir nedenle mağdurun algılama yeteneğinin bozulduğu; alkollü ya da uyku halinde olduğu bir durumdan yararlanarak da suç işlenebilir. Mağdurun kendisini savunmak için yeterli tepkiyi gösteremeyecek kadar çaresiz olmasından yararlanılması durumunda da rızanın olmadığı kabul edilmelidir.

Cinsel suçların soruşturulmasında ve kovuşturulmasında “sessizlik rıza değildir” kabulü bu suçların adil bir şekilde cezalandırılması için önemlidir.

Mağdur İpek Er şikâyet dilekçesinde, Siirt C. Başsavcılığında alınan ifadesinde ve mektubunda birbiriyle çelişmeyen beyanlarda bulunmuştur.

Sanık Musa Orhan'la ilk cinsel ilişkinin sanık tarafından ısrarla içirilen alkolün etkisinde, kendisini savunamayacak durumdayken gerçekleştiğini ve bu ilişki sırasında bekâretinin bozulduğunu ertesi sabah gerçekleşen ilişkilerin ise "iş işten geçti" düşüncesiyle ve Musa Orhan'ın kendisiyle evleneceğini söylemesi üzerine rızasıyla olduğunu ifade etmiştir.

Bilindiği üzere hukukumuzda rızanın, eylem gerçekleştirilmeden önce veya eylemle eş zamanlı olarak gösterilmesi ayrıca da eylemin gerçekleştiği süre içerisinde devam ediyor olması aranır.  Eylemin gerçekleştirilmesinden sonra gösterilen rızanın, kişinin eylemini hukuka uygun hale getirmediği açıktır. Rızanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi şartlar altında verildiğinin de göz önünde tutulması gerekir.

Nitekim mağdur ertesi gün gerçekleşen ilişkilerin de rıza dışı olduğunu söyleyebilirdi ancak samimi bir şekilde rızasıyla gerçekleştiğini beyan etmiştir. 

Mağdur evlenme vaadine kanarak sonraki ilişkilere rıza gösterdiğini hem intihar mektubunda hem de ifadesinde söylemektedir.  Her ne kadar Yargıtay, evlenme vaadiyle cinsel ilişkiye girmeye yönelik rızanın sağlandığı olaylarda bu vaadin hile olarak kabul edilemeyeceği yönünde karar verse de failin bu davranışının haksız fiil niteliğinde olduğu ve kadın lehine manevi tazminata hükmedilmesi gereği yönündeki Hukuk Genel Kurulu kararında mağdurun içine düştüğü durumu şöyle anlatmaktadır:

“Toplumumuzun geleneksel yapısı ve tarafların yaşadıkları sosyal çevrede gözetildiğinde; davalının davranışları ve iknası sonucunda, evlenecekleri inancına kapılan davacının, taraflar arasında meydana gelen yakınlaşma sonucunda cinsel ilişkiye girerek kızlığının bozulması olgusunun toplumda açığa çıkması halinde, gelecekte onun yeni bir evliliğe adım atarken kendine olan güvenini sarsacağı, belki de evleneceği insan veya çevresindekiler tarafından böyle bir durumun varlığının aleyhine kullanılabileceği, kaçınılmaz bir gerçektir. Aynı sosyal çevreyi paylaşan davalının, davacının içine düşeceği bu durumu da gözeterek, daha hassas davranmasının, ondan beklenen ve olması gereken bir davranış modeli olduğu unutulmamalıdır. Tüm bu olgular birlikte ele alındığında ve tarafların bekar oldukları da gözetildiğinde, davacının, davalı tarafından evlenme vaadi ile kandırıldığı ve bunun etkisi altında gerek fiziksel gerek ruhsal anlamda zarara uğratıldığı ve bundan elem ve üzüntü duyduğunun kabulü gerekir." (Y.HGK. E. 2009/4-273, K. 2009/31401, T. 07.2009)

İpek Er'in de Yargıtay kararında tarif edilen ruhsal çöküntü ve üzüntü içinde olduğu beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır.

Sanık ise tüm aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunmuş; mağdurla cinsel ilişki yaşamadığını söylemiş ancak gerek olay yeri incelemesi sonrası elde edilen deliller gerek Adli Tıp raporu sanığın beyanlarının doğru olmadığını ortaya koymuştur.

Yukarıda ayrıntılı olarak ifade edildiği gibi cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda ispat konusu son derece sorunludur. Çoğu zaman olayın tanığı yoktur, şiddetin yaşanmadığı bir durumda fiziksel bulgu da yoktur. Bu durumda sanık ve mağdur beyanları, olay örgüsü büyük önem taşır.

Yargıtay uygulaması cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda mağdur beyanına belli şartların da ortaya çıkması durumunda büyük önem vermektedir. Hayatın olağan akışına aykırı olmayan, tüm aşamalarda çelişkisiz olarak tekrar edilen, tutarlı, ayrıntılı beyanlara olumsuz bir önyargıyla yaklaşılmamaktadır.

Özellikle mağdurun beyanının içinde bulunduğu çevrede kendisini çok zor bir duruma sokabileceği durumlarda, bu beyanın inandırıcılığının güçlü olduğu kabul edilmektedir.

Mağdur İpek Er'in içinde bulunduğu sosyal, kültürel çevre bekâretini bozan bir cinsel ilişki yaşadığını kolayca dile getirebileceği bir çevre değildir. Buna rağmen tüm aşamalardaki beyanlarıyla bu beyanlar sonucu elde edilen bulgular tutarlılık taşımaktadır. Olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve sanık Musa Orhan’ın her aşamadaki çelişkili beyanları dikkate alındığında, mağdurun beyanlarının inandırıcı olduğu kanaatine ulaşılmıştır.