İnsan Hakları Mahkemesi Kararı: Cinsiyetçilik ve Yaşçılık

Bu yazıda anlatacaklarım, elli yaşında bir kadının cinselliğinin ne derece var olduğunun mahkemelere, karşılıklı dava dilekçelerine konu olmasının, cinselliğe bahşedilen “çocuk doğurmakla işi bitmek” perspektifinin kanlı canlı bir hukuk serüveninde dile gelmesinin hikayesi.

1995 yılından bugüne, bir kadının hukuk sistemine, "cinselliğim var"ı anlatma çabası, AİHM’in tarihinde de yerini aldı. Geçtiğimiz Temmuz ayında, AİHM tarafından sonuçlandırılan Portekizli bir kadının davasının, kararda Tolstoy, Rousseau göndermeleri ile görüşlerini paylaşan kadın yargıçlar ve muhalefet şerhi yazan erkek yargıçların atışmaları ile de hatırlanacak bir karar olacağına şüphe yok. Yazalım, anlatalım da güçlendirsin istedim.

Olaylar gerçekleştiğinde elli yaşında olan Maria Ivone Carvalho Pinto de Sousa Morais (aşağıda hukuki metinlerden fazlaca bahsedeceğim için, kendisine başvurucu diyeceğim) malpraktis (tıbbi hata) teşkil eden bir operasyon sonrasında maruz kaldığı jinekolojik komplikasyonlar nedeni ile olumsuz, fiziksel, cinsel ve psikolojik etkilere maruz kalmış.

Kolları sıvayıp giriştiği hukuk mücadelesinde seks hayatından mahrum kalmış olması, Portekiz yargısı tarafından tazmin edilmesi gerekli bir hak ihlali olarak tanınmayınca, insan hakları mahkemesine uzanan, sonunda hepimizi güçlendirecek bir sürecin içinde bulmuştu kendisini. AİHM, aşağıda anlatacağım, yer yer karardan direk çeviri yaptığım, yaş, cinsiyet ve cinselliğin birleştiği bu olayda, “Özel Hayatın Gizliliğinin İhlali” ve “Ayrımcılık Yasağı” ihlali kararı ile dilimize cinselliğimize, "bedenimize karışma" diye tercüme edebileceğimiz bir karar verdi.

1993 yılında, 50 yaşındaki başvurucu,  jinekolojik bir hastalık olan bartholinitis (bartholin bezi iltihaplanması) hastalığına maruz kalıyor.

1995 yılında, hastane tarafından başvurucuya ameliyat öneriliyor ve başvurucu, operasyon ile, sol bartholin bezini’ının alınmasını kabul ediyor. Başvurucunun vajinasının iki tarafında sahip olduğu sağ ve sol bartholin bezinin ikisi de bu ameliyat ile alınıyor.

Ameliyattan belirli bir süre sonra, başvurucu kadın, yoğun acı ve vajinal hissinin kaybının yanı sıra, idrar kaçırma, oturma ve yürümede güçlükleri ile birlikte, cinsel ilişki kurmak konusunda da ciddi zorluklar yaşıyor.

Başvurucu, ameliyat sonrası yukarıda saydığım şikayetleri ile bir özel kliniğe başvuruyor.  Özel klinik, muayene sonrasında, başvurucuyu, daha önce olduğu ameliyat sırasında, pudendal sinirinin zarar gördüğü konusunda bilgilendiriyor.^*

2000 yılında, başvurucu, Lizbon devlet hastanesine karşı maddi ve manevi tazminat davası açıyor. Lizbon idare mahkemesi, başvurucunun tazminat talebini kısmen kabul ediyor ve özetle şu kararı veriyor:

“Başvurucu, 1995 yılında geçirdiği sol pudendal sinirinin kesilmesinden kaynaklı  %73 oranında kalıcı engellilik nedeni ile fiziksel zarar görmüştür. Başvurucu, hastaneden taburcu edilmesi sonrasında, ameliyat edilen vücut bölgesindeki aşırı hassaslık ve acıdan şikayetçidir. Vajinal bölgesindeki duyu kaybı ve yaşadığı sinir, sol pudendal sinirinin ameliyat sırasında zarar görmesinden kaynaklanmaktadır.”

Lizbon İdare Mahkemesi, cerrahın  dikkatsiz ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketi ile başvurucunun sol pudendal sinirinin zarar görmesine neden olan davranışı arasında illiyet bağını tespit ediyor ve bu yaralanmanın başvurucunun acı çekmesi, vajinal bölgesinde his duyusunu kaybetmesi ve idrar kaçırma şikayetlerini de bu operasyonun dikkatsiz ve özensiz yapılmasına dayandırıyor:

"Sonuç olarak, başvurucu, yürümek ve oturmakta güçlükler çekmekte, cinsel ilişki kuramamakta ve kendisini bir kadın olarak eksik hissetmektedir."

Tüm sürecin sonunda, başvurucu kadın depresyona giriyor, intihar teşebbüsü düşüncelerine kadar varan bir buhran içinde buluyor kendisini. Bu yüzden Lizbon Devlet Hastanesi, 80 bin euro manevi tazminat, 16 bin eurosu, ev işlerini için istihdam ettiği tam zamanlı çalışanın ücretini karşılanması olmak üzere, 92 bin euro maddi tazminat ödenmesine karar veriyor.

Davalı Lizbon Devlet hastanesi, yerel mahkemenin kararını temyiz ediyor (başvurucu da tazminat bedelinin 249 bin euro olması gerektiğinden bahisle karşı temyiz etmiştir.)  ve asıl ilgi alanımıza giren cinsiyetçilik bu noktadan sonra başlıyor.

Temyiz mahkemesi, tazminat miktarını,

* Ev işleri için harcanan 16 bin euro 6 bin euro’ya,

* Manevi tazminat ise 80bn euro’dan 50 bin euro’ya indiriyor.

Tazminat miktarının indirimi gerekçesi şöyle:

“Ev işleri için harcanan ücret oldukça fazla gösterilmiştir. Başvurucu ev işini yapma kapasitesini kaybetmiş olduğunu açıklayamamıştır. Dışardaki profesyonel faaliyet ile ev içindeki ev işleri farklı değerlendirilmelidir. Çocuklarının yaşı da göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun sadece kocasına bakım yükümlülüğü vardır ve bu da bizi kadının tam zamanlı hizmetçiye sahip olması gerekmediğini göstermektedir.”

Cinsiyetçi bir bakış açısından, maddi tazminat miktarını indiren temyiz mahkemesi manevi tazminat miktarının indirimini de şu şekilde gerekçelendirmiştir:

“Başvurucunun, ameliyat sonrasında da, jinekolojik rahatsIzlığı nedeni ile yoğun acı ve psikolojik sorunları olduğunu ve bu acı nedeni ile zaten halihazırda başvurucuda depresyon semptomlarının mevcut olduğu ve ameliyatın olsa olsa kendisinin psikolojik durumunun kötüye gitmesinde sadece ağırlaştırıcı bir neden olduğu (...)”

“Bununla birlikte, başvurucu ameliyat olduğunda zaten 50 yaşındadır ve iki çocuğu vardır. 50 yaş, seksin daha genç yaşlara oranla o kadar da önemli olmadığı bir yaştır. (orda bir dur!) İşte bu nedenlerle manevi tazminat miktarı da 80 bin euro’dan, 50 bin euro’ya indirilmelidir.”

İnsan Hakları Mahkemesi'nin tartışması

Ayrımcılık Yasağı ve Toplumsal Cinsiyet Eşitliği Hedefi

Ayrımcılık yasağını düzenleyen İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. Maddesi, kişi ve gruplara karşı tanımlanabilir, objektif ve kişisel karakter özelliği veya belirli statülere dayalı farklılıklar dışında tüm farklı muameleleri yasaklamıştır. Ayrımcılık yasağına aykırı olmayacak şekilde, farklı muamelenin yapılabilmesi için bir amacının veya makul/meşru bir açıklamasının olması gerekir. Farklı muamele, meşru bir amaç uğruna ve/veya ölçülülük ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmiyorsa, ayrımcılık yasağının sınırları baş gösterir.

Mahkeme ayrımcılık yasağının genel çerçevesini belirttikten sonra, mahkemenin yetkili olduğu coğrafyada toplumsal cinsiyet eşitliği amacı ile devam ediyor:

“Toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamak bugün Avrupa Konseyi üyesi  ve Sözleşme’ye taraf olmuş ülkelerin yegane hedeflerinden biridir. Geleneksel referanslar, sosyal davranış biçimlerine ilişkin genel ve yaygın kalıplar, cinsiyet temelli ayrımcılığı oluşturur. Ünal Tekeli v. Türkiye kararında, mahkeme, kadınların ikincil rolüne karşı çıkmıştır. Alajos Kiss v. Macaristan davasında, bir grubun basmakalıp yargılar ile değerlendirilmesinin, o gruba mensup kişinin kapasitesi ve ihtiyaçlarına dair kişiselleştirilmiş, özgün bir değerlendirme yapılmasını da mümkün kılmayacağını tespit ederek, basmakalıp, geleneksel referanslarla varsayımlara dayalı yargılamaya karşı çıkılmıştır.”

AİHM, mahkemenin çalışma biçiminde, başvurucunun maruz kaldığı eylem ve etkiler nedeni ile bunun ne kadarlık bir miktar ile zararının giderileceğine ilişkin bir belirleme yapmak görevi olmadığını, bu tür davalarda zararın tazmin mekanizmasının belirlenmesinde taraf devletin yargı merciilerinin AİHM’e nazaran daha iyi bir konumda olduğunu ifade etmiş ve davada  görevini/rolünü şöyle açıklamıştır:

“Bu yargılamadaki soru cinsiyet ve yaşa dair ayrı bir değerlendirme değil, soru iki çocuğu olan ve elli yaşında olan başvurucunun cinselliğinin daha genç yaşlara nazaran artık önemli olup olmadığı konusundaki varsayıma dayanan değerlendirmedir. Bu varsayım, kadın cinselliğini çocuk sahibi olmaktan ayrı düşünemeyerek, kadının birey olarak fiziksel ve psikolojik açıdan varlığını göz ardı eden bir yaklaşımın yansımasıdır.

"Bu yargı, somut olayda başvurucu kadının, cinselliğinin diğer boyutlarını da göz ardı ediyor. Diğer bir deyişle, Portekiz Temyiz Mahkemesi, operasyon olduğu tarihte elli yaşında olan kadının maruz kaldığı somut olaya uygulanabilir olup olmadığını tahlil etmeden genel bir yargı ile karar vermiştir. Portekiz temyiz mahkemesinin manevi tazminat miktarını düşürürken kullandığı ifadelerin sadece  talihsiz ifadeler olduğu yönündeki devletin savunmasını kabul etmiyoruz. Devletin savunmasında dediği gibi esasen kararın gerekçesinin başvurucunun olaydan önce de fiziksel acısı olduğu, operasyon sonrası komplikasyonun sadece ağırlaştırıcı bir neden olduğu ifade edilse de, son kararda, başvurucunun yaşı ve cinsiyetinin vurgulanmasının kararı esasa dair etkileyen faktörler olarak değerlendirildiği açık. Üstelik Portekiz Temyiz Mahkemesi’nin bu yaklaşımı, başvurucunun 16 bin euro tutarın tam zamanlı yardımcıya ödenmesi için verilen maddi tazminat kalemini düşürmesi yönündeki kararın gerekçesinin ‘başvurucunun çocuklarının büyük olması nedeni ile büyük ihtimalle sadece kocasının bakım yükümlüğünü üstlenmiştir’ ifadelerinde de görülmektedir.”

AİHM, bu dava vesilesi ile, Portekiz’in birleşmiş milletler hakim ve avukatların bağımsızlığı konusunda özel raportörü ve CEDAW raporları ile de Portekiz yargısının genel cinsiyetçi yargı pratikleri de ortalığa dökmek fırsatını kaçırmamış ve Portekiz’in cinsiyet eşitliği siciliini kararda yayınlamıştır.

Erkeklerin “özgüveni etkileniyor” ama kadınların cinselliği “önemli değil”

AİHM kararında, 2008 ve 2014 yıllarında yine malpraktisten etkilenen 55 ve 59 yaşında iki erkek başvurucuya ait davalarda temyiz mahkemesinin tutumu ile başvurucunun davalarını karşılaştırıyor. Bu karşılaştırma ile yargıda cinselliğe dair hipokrasi teşhir oluyor. Portekiz temyiz mahkemesi ne hikmettir ki, bu davalarda, erkeklerin malpraktis nedeni ile artık cinsel ilişki kurmamasını, “özgüvenlerini etkileyici, “şok edici etki yaratan”, “kuvvetli zihinsel şok” nedenleri ile hayli yüksek miktarda tazminat kararı veriyor; 224 bin Euro ve 100 bin Euro.

Pek tabii, başvurucunun davasının aksine, bu davalarda, malpraktis sonucu cinsellikleri olumsuz yönde etkilenen erkeklerin yaşı, çocukları olup olmadığı gibi sorgulamaların yapılmadığını görüyoruz.

Kararın manifesto kısmı

Olaylar silsilesinde apaçık ihlalleri, hukuki tartışmaları, uzun gerekçeleri okurken zihnimdeki sebat modu birden kararın son bölümüne, hakim Yudkivska ve Motoc’un hazırladığı mutabık görüşe, gelince kalkıyor ve yüzüm güldüren, manifestovari tüm cümlelerin altını çizmeye başlıyorum.

Mutabık görüş, Tolstoy’un Kroçerr Sonat’ından ve Jean Jacques Rousseuso’nun Emile’den alıntılar ile başlıyor.

“Kadınların haklarının olmayışı, oy hakkına sahip olmaması veya yargıç olma hakkından mahrum kalmasından ileri gelmiyor, bu durumun altında yatan neden, duygusal ilişkilerinde kadının, erkekle eşit olmayışıdır. Kadınları heveslendiriyorlar, erkeklerinkine eşit her türlü hakkı kadına veriyorlar, bir yandan da onu bir nesne gibi görmeye devam ediyorlar ve onu çocukluğundan itibaren ve toplumun gözünde bu şekilde yetiştiriyorlar.”

Tolstoy, Kroçer Sonat

“Bir kadının, bir erkekle aynı ihtiyaçlara sahip olduğu, ama bu ihtiyaçları açık edecek haklara sahip olmadığı bir gerçek değil midir?”
Jean Jacques Rousseau, Emile

Tolstoy ve Rousseau alıntısı yapan Judkivska devam ediyor:
“Anton Çehov, Tolstoy’un Kroçer Sonat adlı eserini okuduğunda, hekimlik eğitimi almış biri olarak Rus edebiyatının “Titanı” sayılabilecek Tolstoy’un, kadınların cinselliğine dair ne kadar az şey bildiğini görüp hayrete düşmüştür. Çehov’a göre, Tolstoy’un yargıları bu anlamda “sorgulanabilir olmanın da ötesinde, uzmanların yazdığı birkaç kitabı okumaktan dahi imtina etmiş cahil bir insanı ele veren cinstendir”.

“Eğer bu gibi cahilce yargılar yazarlardan değil de hakimlerden geliyorsa, daha da endişe verici sonuçlar ortaya çıkmaktadır.Tolstoy’un yaptığı şey aslında patriyarkal toplumların yüzyıllar boyunca kadınların niteliğine ve rollerine dair geliştirdiği stereotipleri yeniden üretmenin ne bir eksiği, ne de bir fazlası olabilir. Ancak bu stereotipler, bir mahkeme salonunda asla üretilmemelidir.”

“Yüzyıllar boyunca, kadınların bütün hayatı, çocuk doğurmak ve çocuk bakmak ile sınırlandırıldı. Kinder, Kürche, Kirche (çocuk, mutfak, kilise), kadınların izin verilen tek faaliyetleri oldu. Kadınlara birey olarak saygı gösterilmedi, hayalleri, istekleri göz ardı edildi. Bazı eski sözlükler, kadını rahmi olan erkek olarak tanımladı.”

Yudkivska, bir Avrupa ülkesinden çıkan sözkonusu davadaki cinsiyetçi yargı pratiğini eleştirirken, Avrupa coğrafyasının toplumsal cinsiyet eşitliği konusundaki bölgenin kendisini ve dünyayı kandırmak konusundaki iradesine de cevap veriyor:

“Avrupa’da, bu bin yıllık basmakalıp cinsiyetçi rollere dair uygulama ve düşüncelerin artık geride kaldığı, bin yıllık cinsiyetçi görüşlere dair, Avrupa’da köprünün altından çok sular aktığına inanmak Avrupa’yı cezbediyor. Ancak gerçekler böyle değil, maalesef 21. Yüzyılda bile, Avrupa’da, asırlık ön yargılar çirkin yüzünü gösteriyor. Mezkur davada, cinsiyetçi basmakalıp rollerin yargı kararını etkilediği açık. Portekiz temyiz mahkemesinin, üreme ile kadın cinselliği arasında bir bağ kurarak, patriyarkal gelenekçi bir karar verdiğine şüphe yoktur.”

Kararın Muhalefet Şerhine Dair Son Not

Kararda, iki erkek hakimin (Ravarani ve Bosnjak), başvurucunun ayrımcılığa maruz kalmadığını, mahkemenin kararının metadolojik olarak alınmış yanlış bir karar olduğuna dair  muhalefet şerhleri yer alıyor. Şerhte, başvurucunun maruz kaldığı kararın, onun dezavantajlı bir grubun mensubu olmasından kaynaklanmadığı, bu nedenle ayrımcılık yasağına ilişkin ilkelerin uygulanmaması gerektiğini ifade ediliyor.

Muhalefet şerhini yazan hakimler, “iki çocuğu da olan 50 yaşındaki kadının seks hayatı o kadar da etkilenmez” ifadesindeki cinsiyetçilik ve yaşçılığa gözlerini kapatıyor. Özellikle iki kadın hakimin mutabık görüşleri içimi ferahlatmışken, muhalefet şerhini, Hakim Yudkivska’nın kendi mutabık görüşünde alıntıladığı Çehov’un Tolstoy’a “uzmanların yazdıkları birkaç kitabı bile okumaktan imtina etmiş, cahil bir insanı ele veren cinstendir” şeklinde niteleyerek gönül rahatlığı ve son notum ile yazıyı bitiriyorum. (DB/NV)

* Jinekolojik cerrahi sonrası nörolojik yolakların kesilmesi, hasarı kadın seksüel disfonksyionunun nedenlerinden biri. Klitoris ve vajinanın tabanındaki kasları uyaran sinirin hasara uğraması, vajinal hissizliğe neden olur.