Fotoğraf:pixabay
Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “eşit davranma ilkesi” başlığı ile düzenleniyor (m.5).
Buna göre işveren, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım…” yapamayacak.
Aksi takdirde işçi, “dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep…” edebilecek. Hatta, cinsiyet ve gebelik nedeniyle iş ilişkisi sadece sözleşme devam ederken, sona erdirilirken değil, kurulurken de biyolojik veya işin niteliğinden gelen zorunluluk yoksa ayırım yapılamayacak.
Görüldüğü üzere, sadece fesihlerde değil, iş ilişkisi devam ederken örneğin ücret, terfi, eğitime alınma gibi konularda da yani, çalışırken de ayırımcılık yapılamayacak. Bu nedenle işverenin eylemi, eşitlik ilkesine aykırı ise, sadece fesihlerde değil çalışırken de ayırımcılık tazminatı istenebilecek
İş Güvencesi ve ayırımcılık
İş Kanunu’na göre, ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek de olsa 30 ve daha fazla işçi çalıştırılan iş güvencesi kapsamındaki işyerlerinde fesih için geçerli nedenlerin bulunması gerekiyor.
Geçerli neden yoksa, fesih geçersiz sayılarak işçinin işine iade edilmesi isteniyor. İade edilmediğinde işçiye, ihbar ve kıdem tazminatı dışında, dört ile sekiz aylık ücret tutarı arasında belirlenen, “iş güvencesi tazminatı”nın ödenmesi isteniyor.
Geçerli fesih nedenleri, işyerinin, işletmenin ekonomik ve teknolojik koşulları ile işçinin kanıtlanabilen olumsuz davranışları veya verimsizliğinden kaynaklanan nedenler olarak tanımlanıyor. Hamilelik geçerli fesih nedeni olmadığından, işçi işine iade edilecek, işe başlatılmazsa iş güvencesi tazminatı almaya hak kazanacak.
Bu durumda işveren, tek bir eylemle, hem “eşit davranma ilkesi”ne aykırı davranmış hem de, “geçersiz fesih” yapmış olacak. Açılacak davada işçi hem, “eşit davranma ilkesine” aykırılık nedeniyle “ayırımcılık tazminatı” hem de, geçersiz fesih kararına karşın işe iade edilmediğinden, “iş güvencesi tazminatı” isteyebilecek.
Yüksek mahkeme
Ancak yüksek mahkeme, hamilelik nedeniyle fesihlerde, iş güvencesi tazminatının ödenmesine karar vermişse, ayrıca eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle,“ayırımcılık tazminatı”nın ödenemeyeceğini kararlaştırıyor. *
Yüksek mahkeme bu kararı alırken, “Dairemizin yerleşik kararlarında belirtildiği gibi işçinin işe iade edilmemesi yeni bir fesih sayılmaktadır. Dolayısıyla burada, ayrımcılık söz konusu olmayıp kanundan doğan sonuç gerçekleşmektedir. Müeyyidesi ise Yasa'nın 21. maddesinde iş güvencesi tazminatı şeklinde düzenlenmiştir. Bu nedenle burada, ayrıca 5. maddedeki ayrım yasaklarının tartışılması da mümkün değildir...” diyerek, işe iade kararına rağmen işverenin işçiyi işe iade etmeme kararını, yeni bir fesih eylemi (!) olarak yorumlayarak, önce ayırımcılık eylemi ile bağlantısını kesiyor. Sonra da, bu yoruma dayanarak “ayırımcılık tazminatı”nın istenemeyeceğini kararlaştırıyor.
Halbuki yargı, yasa uyarınca işe iade kararı verirken işçinin işe iade edilmeme olasılığını dikkate alarak, ödenecek iş güvencesi tazminatı miktarını da belirliyor. Yani, işçi işe iade edilmezse ödenecek iş güvencesi tazminatı miktar olarak işe iade kararı alınırken belirlenmiş oluyor.
Aslında geçersiz fesih işleminin süreç içindeki sonuçları yaşanıyor. İşçi işe geri alınmadığında, geçersiz olduğu anlaşılan ilk fesih tarihi değil, işverenin işe iade etmeme kararı aldığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin bitiş tarihi yeni fesih tarihi oluyor.
Sadece fesih tarihi değişiyor. Dolayısıyla yeni bir fesih söz konusu değil. Kaldı ki, yargının işe iade kararına karşın, işçinin işe iade edilmemesi bir an için yeni bir fesih iradesi olarak kabul edilse bile ilk fesih iradesi açıklanırken gerçekleşen ayırımcılık kabahati karşılıksız kalmaya devam ediyor.
Yasada bir engel yok
İş Kanunu’nda “eşit davranma ilkesi”ne aykırı olarak hamilelik nedeniyle fesih, iş güvencesi kapsamındaki işyerlerinde aynı zamanda “geçersiz fesih” olacağından, bu durumda sadece geçersiz feshin sonuçlarının uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmuyor.
Halbuki İş Kanunu’nun, “eşit davranma ilkesi” başlıklı maddesinde, “İş ilişkisinde veya sona ermesinde … işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821(6356) sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31(25) inci maddesi hükümleri saklıdır.” İfadesine yer veriliyor (İş k.m.5).
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun, “Sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı maddesinde ise (m.25), sendikal nedenle fesih halinde ödenecek tazminatın, işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında olacağı belirtildikten sonra (m.25/1), İş Kanunu’nda tanımlanan “iş güvencesi tazminatı”nın ayrıca istenemeyeceği açık olarak vurgulanmış (İş k.m.21). Buna göre, sendikal nedenle fesih tazminatı ödendiğinde ayrıca iş güvencesi tazminatı ödenmeyecek.
Görüldüğü üzere, sendikal tazminat ödendiğinde iş güvencesi tazminatının ödenmeyeceği yasada açık olarak düzenlenmiş. Halbuki, “iş güvencesi tazminatı” ödendiğinde, “ayırımcılık tazminatı”nın ödenmeyeceği yönünde yasada istisnai bir düzenleme bulunmuyor.
Bu nedenle de yüksek mahkemenin geçersiz fesihlerde ayırımcılık tazminatının ödenemeyeceğini belirten kararlarına katılmak olanaklı değil.
Aksi takdirde, geçersiz nedenle fesihlerde hiçbir şekilde ayırımcılık tazminatından söz edilemeyecek. Bu da yasanın amacına uygun değil. (DK/APA)
(*) T.C.Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2010/13065 K. 2012/23353 T. 18.6.2012
Özet: Dava, ayrımcılık tazminatının ödetilmesine ilişkindir. İşçinin hamileliği fesih için geçerli neden oluşturmaz. Hamilelik nedeniyle yapılan fesih işlemi, işe iade davasında yasa uyarınca geçersiz sayılıp, işçinin işe iadesi ile işe başlatılmaması halinde iş güvencesi tazminatına hükmedilir. İşverenin yaptığı fesih işlemi ayrıca ayrımcılık yasağını ihlal etse bile, yine de sonuç değişmez ve feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilir. İşe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedip, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemez.
“…….İşçinin işe başlatılma başvurusunun işverence reddedilmesi, Dairemizin 14.10.2008 tarih, 2008/29383 Esas, 2008/27243 Karar sayılı kararında ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 23.12.2009 tarih, 2009/9-526 Esas, 2009/ 583 Karar sayılı kararında ve Dairemizin yerleşik kararlarında belirtildiği gibi yeni bir fesih sayılmaktadır. Dolayısıyla burada, ayrımcılık söz konusu olmayıp kanundan doğan sonuç gerçekleşmektedir. Müeyyidesi ise Yasa'nın 21. maddesinde iş güvencesi tazminatı şeklinde düzenlenmiştir. Bu nedenle burada, ayrıca 5. maddedeki ayrım yasaklarının tartışılması da mümkün değildir.
Kaynak: Yargıtay Kararları Dergisi 2012/9 Cilt:38, s.1710-1712
