Bir süredir ülkenin hukuksal gündeminde “4’üncü yargı paketi” konuşuluyor. Geçtiğimiz hafta paket TBMM Genel Kurulu’na sunuldu, taslak metin kamuoyuyla paylaşıldı. Paket ortaya çıkmadan önce Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde yığılan başvuruların ulusal hukukta çözümüne yönelik köklü değişikliklerin yapılacağı yönündeki söylemler, tasarıya ilişkin beklentiyi arttırdı. Pakete Kürt sorununun çözüm sürecine dair paye verilmesi, bu beklentinin düzeyini iyiden iyiye arttırdı. Ne var ki tasarı bu haliyle beklentileri karşılamaktan uzak görünmektedir.
Tasarı, isminden de anlaşılacağı üzere genel olarak insan hakları ve özel olarak ifade özgürlüğü bağlamında bazı kanunlarda değişiklik yapılması istenciyle kaleme alınmış görünüyor. Fakat hem gerekçeye hem de metin içeriğine baktığımızda, sadece AİHM kriterleriyle sınırlı bir değişiklik amacı taşındığını anlıyoruz. Oysa Türkiye’nin, uluslararası insan hakları hukuku bakımından yükümlü ve bağlı olduğu bir dizi başka insan hakları metni mevcuttur. Bu yanıyla hemen en başta “sosyal haklara” bir defa daha üvey evlat muamelesi yapıldığını, keza münhasıran kadın hakları, çocuk hakları, engelli hakları, mülteci hakları, azınlık hakları vb. bağlamındaki yükümlülüklerin de es geçildiğini söyleyebiliriz.
Dahası AİHM’in ortaya koyduğu kriterler bakımından da yeterince kapsayıcı bir yaklaşım görülmemektedir. Tasarı gerekçesinde, Türkiye’nin AİHM önünde tazminat ödeme yükümlülüklerinden ve uluslararası toplumdaki olumsuz görünümünden kurtulma (bunu “görüntüyü kurtarmak” şeklinde mi anlamalıyız?) istenci ifade edilmiş, ne var ki “Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ni tatmin etmek için gerekli “ödevler” dahi gerektiği gibi yerine getirilmemiştir. Zira AİHM’in ihlal kararı verdiği ve yargı reformunun zorunlu olduğu belli başlı konulara dair en ufak bir değişiklik yoktur. Örneğin kadına yönelik şiddet konusunda yeni bir yasa çıkmış olsa da, medeni ve ceza kanunlarına hala bir ekleme yapılmış değildir. (Krş. Opuz v. Türkiye), yine kadınların kendi soyadlarını kullanabilmeleri de hala yasalaşmamıştır. (Krş. Ünal Tekeli v. Türkiye). Zorunlu din derslerindeki Hanefi-Sünni endoktrinasyon ortadan kalkmadığı gibi mevcut sorun, 4+4+4 yasasıyla derinleştirilmiş haldedir. (Krş. Zengin v. Türkiye) Öte yandan kamu çalışanlarının grev hakkı tanınmadığı gibi yasak, -THY grev yasağında görüldüğü üzere- özel alana da teşmil edilmiş durumdadır. (Krş. Demir Baykara v. Türkiye) Siyasi Partiler Yasası’nda, hala belli isimlerde parti kurulması yasaktır ve kapatma nedenleri bakımından anayasaya bile uygunluk sağlanmamıştır. (Krş. TBKP v. Türkiye) Dahası AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin Türkçe dışındaki dillerde propaganda yasağı konusundaki taze kararlarına rağmen (Krş. Şükran Aydın ve diğerleri v. Türkiye) bu alandaki sorunlar tamamen temizlenmemiştir. (Örn. bkz. SPK md. 43/3). Vicdani ret ise halen yasal bir hak olarak tanınmamıştır ve vicdani retçiler tekrarlanan tutuklama tehdidi altındadır (Krş. Ülke v. Türkiye) Örnekler çoğaltılabilir. Sözün özü yasa, kapsamlı değildir.
Yasa ne getiriyor?
Tüm bu eksikliklerine rağmen tasarı, insan hakları lehine bazı değişiklikler getiriyor. Konuyla ilgili net/sonuç getirebilecek iki değişiklik bulunmaktadır. Siyasal niteliği düşük insan hakları ihlalleriyle ilgili bu değişiklikler, idari yargılamada ıslah ve kamulaştırma ile ilgili hükümlerdir.
Türkiye idari yargılamasında bir defa dava açıldıktan sonra, tazminat isteminin daha yüksek olduğu anlaşılması halinde, başta talep edilen miktar arttırılamıyor, bu durum ise AİHM tarafından adil yargılanma hakkının ihlali olarak görülüyordu. (Örn. krş. Okçu v. Türkiye) Bu sorun, Tasarı’nın İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nda (AYİMK) yaptığı değişikliklerle aşılacak görünüyor.
İkinci olarak Tasarı, kamulaştırmada ihtilaf çıkması halinde, uzun süren yargılamaya bağlı olarak, kamulaştırma bedelinin enflasyon karşısında erimesi sorununa çözüm getirmektedir. Kamulaştırma ihtilaflarının çözümünde 4 aylık süre öngörülmesi ve bu sürenin aşılması halinde bu sürenin sonundan itibaren yasal faiz işletilmeye başlatılacak olması, konuyla ilgili mağduriyetleri görece giderebilir. (Krş. Beybolat v. Türkiye)
Bunların dışındaki her bir değişiklik (görece olumlu hükümler taşımasına rağmen) ya eksik ya da konuyla ilgili sorunları kökten çözecek netlikte değildir. Örneğin tasarıda AİHM kararlarının Türkiye hukukunda etkinlik kazanması açısından iki olumlu değişiklik öngörülmüş durumdadır. Bunlardan biri, AİHM tarafından etkili soruşturma yapılmadığının tespit edilmesi halinde, iç hukukta üç ay içinde yeninden soruşturmaya başlatılabilecek olması, diğeri ise AİHM’in bir yargı kararında ihlal tespit etmesi durumunda bunun, askeri idari yargıda da yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmasıdır. Malum, yargılama kanunlarının çoğunda 2003 yılında yapılan değişiklikle, AİHM’ın ihlal kararları, yenileme nedeni olarak kabul edilmişti. Tasarıda getirilen değişiklikle bu konudaki eksiklikler tamamlanmış olacak. Ne var ki zaten geç bile kalınmış bu adımda hala eksiklikler bulunmaktadır. Soruşturmanın yenilenmesi, halen askeri ceza yargılaması bakımından geçerli değildir, öte yandan AİHM bu yönde bir ihlal kararı vermiş olmasına rağmen, AYİM kararlarının temyize tabi olmaması sorunu yine görmezlikten gelinmiştir. (Krş. Eşref Çakmak v. Türkiye) Keza anayasa yargılamasının kendisinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ihlal etmesi durumunda bunun da bir yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılıp sayılmayacağı sorusu halen yanıtsızdır.
Tasarı, benzer biçimde, siyasal niteliği düşük olan adli yardım konusunda da olumlu, ancak eksik değişiklikler getiriyor. Bu bakımdan adli yardım talebinin duruşmalı yapılacak olması, kararın gerekçeli verilecek olması, adli yardım için haklılık kriterinden ziyade açıkça dayanaktan yoksun olmama kriterinin getiriliyor olması ve davayı kaybeden kişinin adli yardımı geri iade etmesinin mutlak olmaktan çıkartılması, Sözleşmenin adil yargılanma hakkı bağlamındaki öğeleriyle uyumluluk taşımaktadır. Ancak konuyla ilgili olarak Harçlar Kanunu ile İcra İflas Kanununda değişiklik yapılmadıkça, harç ödenmedikçe kararın başvurucuya verilmemesi veya yargılama sonunda verilen lehe kararın icra edilememesi sorunu varlığını sürdürecektir. (Karş. Ülger v. Türkiye, Mehmet ve Suna Yiğit v. Türkiye, Kaba v. Türkiye vd.)
Anılan hükümlerin dışındaki değişiklikler ise büyük ölçüde ceza yargılamasına ve kaçınılmaz olarak da siyasal davalarla yakından ilişkili hükümlerdedir. Bu alandaki değişiklikler de anılan eksiklik ve sorunlardan ayrılabilmiş değildir. Bu bakımdan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişikliler, uzun tutukluluk ve siyasal suçluların mahkumiyeti konularında yapısal farklılaşma potansiyeline sahip değildir. Örneğin CMK’da tutukluluk konusundaki itirazların dosya üzerinde görülmemesi, savcı mütaalalarına karşı görüş bildirme hakkının tanınması ve uzun yargılama sonucunda tazminat hakkının elde edilmesi yönündeki değişiklikler, AİHM’ın şekli bakımdan gördüğü sorunlara yanıt üretmek bakımından tutarlı görünmekle beraber, tutukluluğun vaka-i adiyeden olması ve tutuklulukların uzunluğu gibi sorunun özünde yatan konuları etkilemeyecektir. Gerçi değişiklikle beraber bireyler, tutuklanmaması gerektiğini mahkeme önünde ileri sürebilecek (CMK md. 108 değişiklik tasarısı), savcıyla çekişebilecek (CMK md.270 değişiklik tasarısı), hatta uzun tutukluluk sonunda tazminat alabilecektir. (CMK 141, 144 değişiklik tasarısı) Ne var ki bu haklara sahip kişiler hakkında halen kolaylıkla tutukluluk kararı verilebilecek ve kişiler, uzun süre özgürlüğünden mahrum kalabilecektir. Hal böyleyken CMK’nın 100’üncü maddesindeki tutuklama nedenleri ve bu bağlamda otomatik tutuklama sebebi olarak algılanan “katalog suçlar” konusunda bir değişiklik yapılmadan bugünden yarına bir dönüşüm beklenmemelidir.
Öte yandan maddi hukuk bakımından da durum benzerdir. Tasarı, TCK ve Terörle Mücadele Kanunda bazı suçların niteliğinde değişikliğe gidilmesini öngörmektedir. Ancak bu değişiklikler de, tasarıya yüklenen anlam dikkate alındığında “dağın fare doğurması” kabilindendir. Her ne kadar ifade özgürlüğü konusunda en tartışmalı maddelerde değişiklik öngörülmüş olsa da, sistematik bir reform yapıldığı söylenemez.
Gerçi Terörle Mücadele Kanunu’nun en tartışmalı maddelerinden sayılan ve 6’ıncı maddesindeki “Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basma veya yayınlama” suçu ile 7’inci maddesindeki ve TCK’nın 220’inci maddesindeki “Terör örgütünün propagandasını yapma” suçu “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya övmek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmek” hükmüyle kayıtlanmıştır. Söz konusu değişiklikler, bugün sürdürülen müzakereler ve siyasi konjonktür nedeniyle başta KCK ve Ergenekon davaları olmak üzere birçok davada bazı kişilerin serbest kalmasına neden olabilecekse de, bu haliyle hükümler, siyasi atmosferin farklılaşması durumunda halen saatli bomba olarak kalmaya devam edecek haldedir. Zira TCK’nın 200’inci maddesindeki, özellikle siyasi davalardaki tutukluluk sorununun kalbinde yatan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” ifadesi halen varlığını koruyacaktır. Hal böyleyken mesela bir öğrencinin içeriği ne olursa olsun “terör örgütü” ile aynı sloganı atması, yargı organlarının o öğrenciyi potansiyel “terörist” olarak görmesine ve “örgüt adına suç işlendiği” sonucuna ulaştırabilecektir.Anılan hüküm değiştirilmeden, mevcut mağduriyetler giderilemez. İşin ilginci tasarı bazı mağduriyetleri derinleştirebilir. Örneğin 7’inci maddedeki suçun amblem vb. taşınmasına ilişkin unsurunun, “asılma” şeklinde farklılaştırılması ve mekansal olarak “toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmemesi“ halini de kapsayacak biçimde genişletilmesi, ifade özgürlüğünü genişletmek şöyle dursun, yasaklama alanını genişletmektedir.
Aslında bu konuyla ilgili köklü bir adım atılması istenci, ancak TMK’daki terör tanımının değiştirilmesiyle mümkün olabilirdi. Yasa’nın terör tanımındaki “Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” şeklindeki unsurlar, ifade özgürlüğünü kullanan ve eleştirel yaklaşım geliştiren hemen herkesi kategorik olarak “terörist” olarak yaftalamaya muktedirdir.
Tasarıda düşman ceza hukukuyla ilgili sayılabilecek bir diğer değişiklik de TCK’nın 215’inci maddesindeki “Suçu ve suçluyu övme” suçuna ilişkindir. Bu suça ilişkin olarak “kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” kaydı getirilmiş olsa da, benzer değişikliğin daha önce TCK’nın 216’ıncı maddesindeki “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçu bakımından da getirildiği, ne var ki bu değişikliğin maddenin ifade özgürlüğünü daraltan özünde farklılaşma yaratmadığı göz ardı edilemez. Keza suçluluğu sabit bile olmamış kişiler (örn. Mahir Çayan, İbrahim Kaypakkaya) hakkındaki toplantı ve yayımların dahi anılan hükümlerin uygulanmasına yol açtığı bir yargı ikliminde, anılan yönde değişikliğin yetersiz kalacağı açıktır. (Krş. Gözel ve Özel v. Türkiye) Yapılması gereken, düşünce suçu yaratan hükümlerin topyekun kaldırılmasıdır. Bu bağlamda başta vicdani retçiler (ancak onlarla sınırlı olmamak) üzere birçok kişinin ifade özgürlüğünü daraltan TCK’nın 318’inci maddesindeki “Halkı Askerlikten Soğutma” suçunda öngörülen değişiklik bakımından örnek verilebilir. Tasarı, “Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapmak” suçunun “Askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik ve telkinde bulanma” şeklinde değiştirilmesini öngörüyor. Söz konusu değişiklik, içeriksel bir yenilik getirmiyor. Örneğin kuramsal olarak militarizme karşı bir ifade, pek ala askerlik çağına gelmiş bir kişiye etki edecek nitelikte görülebilecektir. Keza örneğin Türkiye’nin pek de şaşırılmayacak şekilde İran veya Suriye’nin işgaline ortak olması durumunda bu işgale karşı her türlü beyan madde kapsamında sayılabilecektir. Değinildiği üzere konuyla ilgili gerçekçi çözüm, maddenin tamamen kaldırılmasıdır. Bu yönde bir kaygıya da gerek yoktur. Zira mesela askerlikten firarın kendisi suçtur. Dolayısıyla buna yardım etmek de hâlihazırda suçtur. Bu yöndeki suçlara ek olarak özel bir düzenleme tercihi, kategorik olarak düşünce suçu yaratmaktadır. (krş. Düzgören v. Türkiye)
Özetle dağ fare doğurdu
Aktarılanlar ışığında, 4’üncü yargı paketinin kökleşmiş insan hakları sorunlarını çözmesi mümkün görülmemektedir.
Mevcut haliyle tasarı, hem gerekçesi hem de içeriği dikkate alındığında, (İHAS sistemindeki son değişikliklerin getirdiği ek yükümlülükler çerçevesinde) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin basıncına karşı nefes alma ihtiyacını karşılamak için hazırlanmış görünmektedir. Bu yanıyla tasarı zaten çoktan atılması gereken adımların (eksik biçimde) yerine getirilmesinden ibarettir.
Öte yandan Kürt sorununun çözümü bakımından ise tasarının getirileri, paketten beklenilenler karşısında oldukça cılızdır. İlk bakışta olumlu gibi görünen birçok hükmün, mevcut durumu korumaya veya bu yönde yorumlanmaya açık şekilde kaleme alınması, süregelen müzakere sürecinin gelgitlerinin bir yansıması olarak görülebilir. Ancak insan hakları, ilkesel olarak düzenlenmedikçe ve gündelik siyasi hesapları aşacak bir nitelik kazanmadıkça, kısır döngü kaçınılmazdır. (TŞ/HK)
* Ar. Gör. Tolga Şirin (M.Ü Hukuk Fakültesi)
