Meşhur bir meseldir, İngiliz yargısı için söylenir; "İngiltere'de yargı muhafazakardır ama muhafaza ettiği düzen özgürlükçü düzendir". Sermaye hakimiyeti altındaki bu özgürlüğün sınırları elbette tartışılabilir, ancak tartışmak istediğim sorun bakımından bu mesel iyi bir başlangıç noktası oluşturuyor.
Hatip Dicle'nin milletvekilliğinin Yüksek Seçim Kurulu (YSK) tarafından iptal edilmesi sonrasında bir dizi yorum yapıldı. Hukukçular bu tartışma içinde farklı konumlar aldılar ve hukukçu olmayanlar da eklenince aslında hiç de karmaşık olmayan bu mesele üzerine duman bulutu örtüldü.
Tartışmalarda ihmal edilen birkaç konuya değinerek, ardından sorunun neden karmaşık olmadığını göstermeye çalışacağım.
YSK, seçim hukuku bakımından içtihat mercidir
Tartışmaya katılanların hepsi, YSK'nin seçim hukuku bakımından içtihat merci olduğunu unutuverdi. Bianet'te bile YSK kararının haklı olduğuna dair yazılar yayınlandı ve yazarı, "bu karar çürütülmeden YSK suçlanamaz" türü bir argüman ortaya attı.
Ardından gelen "aday gösterenlerinde durumu bildiği" şeklindeki argümana, bunu ileri süren yazar açısından etik bir sorun değilse, söyleyecek bir sözüm yok; çünkü bu argümanın konu ile ilgisi yok!
Bu türden yorumların haklı olduğu tek nokta, YSK'nin akıl yürütme sürecinde esaslı bir "mantık hatası" olmadığıdır. O zaman hata nerede? Ona geleceğim ama bu arada: Hukuk tekniği diye bir şey yoktur, hukuk başlangıcı derslerinde anlatıldığı üzere "hukuki yorum" vardır. Yargıçlar hukuki yorumla hüküm kurar; ne olduğu bilinmeyen bir "hukuk tekniği" ile ölçüp biçmezler!
Dolayısı ile YSK'nin haklı olduğu yönündeki argüman saçmaya indirgenebilir. Çünkü, YSK'nin Dicle kararı, Anayasa'ya ya da yasalara "uygun" bir karar değildir,
YSK'nin daha önce bu yasaları hukuken yorumlayarak oluşturduğu başka bazı kararlarını muhafaza eden bir karardır. YSK kararını savunan yorumcular, yasa ile yargısal içtihat arasındaki farkı gözetmeyerek, tabiri caizse "fahiş hata" yapmaktadır.
Yargısal içtihadın yasanın lafzının kölesi değil, insan hakları ve özgürlükler lehine yorum yoluyla yasanın lafzının efendisi olduğu/olması gerektiği, özgürlüklerden yana hukukçular için tartışma konusu bile değildir.
Daha açık söylersem, kararda teknik gibi görünen bir silsilenin izlenmesi ve bu silsile izlenirken 298 ve 2839 sayılı yasalara bazı atıflar yapılması (!), ancak esasen YSK'nin kendi yarattığı içtihatları amaçları doğrultusunda kullanarak, "mutlak kanunsuzluk" bulmak sureti ile Dicle'nin adaylığını iptal etmesi, hukuk eğitimi almamış her fani gibi kararı haklı bulan yorumculara da "hukuk tekniği bakımından doğru, yasaların öngördüğü bir karar verildiği" serabını gösterdi.
Hızlıca, bunun bir seraptan ibaret olduğu Fehmi Işıklar kararı ile aydınlandı. Meğer YSK, mazbata verildikten sonra "mutlak kanunsuzluk" varsa bile sorunun çözümünü farklı bir yorumla Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne (TBMM) havale edebiliyordu; daha önce etmişti!
Eski YSK ile mevcut YSK zihniyeti
YSK'nin seçim hukukunda Türkiye Cumhuriyeti'nin iç hukuku bakımından son karar ve içtihat merci olduğunun farkına varılmaması yapılan yorumların tümünü temelden sakatlıyor.
Seçim hukukunun mevzuatı, sanıldığı gibi çok kapsamlı değildir. Bir çok sorun YSK kararlarının yönlendirmesi ile çözülmüştür ve çözülmektedir. Anayasa'nın 76. Maddesi de bu sorunlardan biriydi. Bu maddenin emredici şekilde yorumlanması halinde Sayın Başbakan'ın da milletvekili seçilemeyeceği şeklinde ifade edilen görüş, bir argüman olarak yanlış değildir.
Mevcut YSK kararı haklıdır diye yazanlar, Anayasa ya da yasaların bir yerinde "memnu hakların iadesi"nin seçilme yeterliliğini kazandıracağına dair bir düzenleme yer aldığını sanıyor olabilirler diye altını çizeyim, yazmıyor.
Buna rağmen YSK'nin eski üyeleri, bu düzenlemelerin bazı yurttaşlar için seçilme hakkını (hakkın özünü) ortadan kaldırdığını gözleyerek bir çözüm buldular:
Eski Türk Ceza Kanunu'nda (TCK) yer alan memnu hakların iadesi kurumunun seçilme yeterliliği bakımından da etkili olacağına hükmettiler. Böylece Anayasa'nın 76. Maddesini diğer maddeleri karşısında emredici hüküm olarak okumaktan kaçındılar ve kendilerince 2839 sayılı yasanın 11. Maddesi Anayasa'nın bu hükmünü tekrar etmesine rağmen, 12 Eylül'ün hukuku içinden seçilme hakkının özünü genişleten bir yol açtılar.
Aynı dönemde, Anayasa Mahkemesi de, 1973 affı için, bu afla gelen hakların 1961 Anayasası döneminde kazanılmış olmasından bahisle, 1982 Anayasasının getirdiği yasakların bu kazanılmış hakları ortadan kaldıramayacağına açıkça hükmetti.
Kabul edilen Yeni (5237 s.) TCK içinde "memnu hakların iadesi" kurumu yer almadı, çünkü yasanın 53. Maddesi ile, haklardan yasaklılığa ancak ceza süresi kadar karar verilebileceği düzenlemesi getirildi.
YSK'nin yeni üyeleri, bu durumda, eski üyelerin açtığı yoldan yürüseler ve Anayasa Mahkemesi kararı okusalar, ya da hatta sadece kendilerine verilen dilekçeleri inceleseler, TCK 53. Maddesi karşısında kişinin aldığı suçtan "bihakkın tahliye edilmiş olduğunu gösteren adli sicil kayıtlarını", "seçilme yeterliliği" bakımından "yeterli" bulmakla yetineceklerdi.
Bunun yerine, artık kalmayan "memnu hakların iadesi" kurumunu seçilme yeterliliği için, (5352 s.) Adli Sicil Kanunu 13/A Maddesi yollaması ile şart koştular. Üstelik yerel mahkemeler ve Yargıtay, TCK'da haklardan yasaklılığın ömür boyu olamayacağı düzenlendiğinden, bu hususu kamu kurumları re'sen gözetmelidir yönünde kararlar verirken!..
Özetle, mevcut YSK, eski üyelerin seçilme hakkının özünü genişleten hukuki yorumunu, seçilme hakkının özünü ortadan kaldıran bir "gerekçe"ye dönüştürdü.
Blok adaylarının yedisinin adaylıklarını, bu gerekçe ile "seçilme yeterliliği" taşımadıklarından reddetti. Olaylar biliniyor: Daha önce böyle bir kurum kalmadı, yetkili değiliz diyen yerel mahkemeler, bir gün içinde YSK'nin istediği türden (5232 s. K. m.13/A) kararları verdiler. YSK, "mantık silsilesini sürdürerek" ilk kararından bu kararları gerekçe göstererek geri döndü. Demek ki, bu yorumculara göre, o zaman da haklıydı!
YSK, bir içtihat merci olarak hareket etmemektedir
YSK'nin Hatip Dicle kararı haklıdır diye yazanların, "hukuk çalışmaları" için bir örnek olarak, Ertuğrul Kürkçü'nün durumuna bakalım. Kürkçü'nün bihakkın tahliyesi de yıllar önce gerçekleşmiş olduğu için açıkladığımız üzere, eğer mevcut YSK, eski üyelerinin seçilme hakkının özünü öne çıkaran yaklaşımlarını benimsemiş olsaydı, kendisinden memnu hakların iadesi kararı istemeyecekti. İstedi.
Ancak daha da önemlisi şu ki, mevcut YSK, Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası döneminden kazanılmış hak saydığı seçilme hakkını -daha doğru deyişle, 1973 affı kapsamını- 1982 Anayasası döneminde getirilen yasakların kaldıramayacağına dair kararı -zira, bu karar bizzat söz konusu 76. Maddedeki "affa uğramış olsalar bile" cümlesi için verilmişti-, dilekçelerle kendisine defalarca anlatılmasına rağmen, Ertuğrul Kürkçü'den de "memnu hakların iadesi kararını" isteyerek yok saydı.
Daha açık deyişle, Anayasa Mahkemesi Kararını yok sayarak Kürkçü'nün seçilme hakkı yönünden hakkın özünü daralttı.
Nedeni, YSK'nin bir içtihat merci olarak hareket etmemesi, siyasi kararlar almasıdır.
Yargının siyasi karar alması ne demektir?
Anayasa yargısı ve seçim yargısı doğrudan, idari ve adli yargı çoklukla siyasetle ilgili kararlar verir. Bundan doğal bir şey yoktur; yargı kararları siyasetle ilgilidir ve olmak zorundadır. Hukuk, toplumun üstünde değildir, toplumdaki mevcut çatışmalar hukuka da etki eder.
Bundan 40 yıl önce çevre hakkı, Danıştay Kararlarında yer almıyordu, şimdi alıyor ve hatta yargıçlar panel ve sempozyumlarda, doğru bir şekilde, siyaset kurumuna çevre ile ilgili pozitif hukukta henüz içerilmeyen "ihtiyat ilkesi"nin ve "entegrasyon ilkesi"nin açıkça düzenlenmesi gerektiğini belirtiyorlar.
Siyasetle ilgili karar almanın ötesinde, siyasete hukuktan çağrı yapıyorlar. Bu meşru ve demokratiktir; yargının haklar ve özgürlüklerin gelişmesi yönündeki çabasına olumlu bir örnektir. Tıpkı eski YSK üyelerinin, "memnu hakların iadesi kurumunu" seçim hukukuna monte etmeleri, Fehmi Işıklar kararında, "mutlak kanunsuzluk" hali olsa bile, "incelemeyi TBMM'nin yapacağını" belirtmeleri gibi...
Mevcut YSK'nin aldığı kararlar -geri döndüğü adaylıkların iptali kararı ile Dicle'nin milletvekilliğinin iptali kararı- ise bu anlamda değil, hükümetin verdiği kararları uygulama merci olarak davranma anlamında, siyasi karardır. Zaten yargının siyasi karar vermesi demek, siyasetle ilgili karar vermesi demek değil, siyasi kararları uygulama merci olarak davranması demektir.
Bu nedenle, ceza yargılaması yapan mahkemeler de siyasi karar vermekle eleştirilebilir. Örneğin, bir ülkede özel yetkili ağır ceza mahkemeleri varsa ve ülke başbakanı kendisini bu mahkemelerde görülen bazı davaların savcısı olarak ilan etmişse, bu mahkemeler "siyasi karar" vermekle eleştirildiklerinde kast edilen -bu türden karar verip vermediklerinden bağımsız olarak-, siyasetle ilgili karar verdikleri değil, karar verirken savcı-başbakanın iradesinin karara etki ettiğine dair yoğun şüphenin varlığıdır.
Bu çerçevede, YSK'nin Hatip Dicle'nin milletvekilliğini iptal kararı ile verilmeyen tahliye kararları birlikte "siyasi karar"dır. Uygulamasını, yargı mercilerinin yapması, o kararının siyasi karar olduğunu gerçeğini değiştirmez. Bu nedenle de, Blok milletvekilleri, doğru şekilde bu sorunda yargıyı değil, doğrudan mevcut ve kurulacak hükümeti muhatap almaktadır.
YSK, başka bir Dicle kararı alabilirdi
Fehmi Işıklar kararı, açıkça seçilmiş bir milletvekilinin mazbatasının iptali yönünden YSK'nin yetkili ve görevli olmadığını belirtmektedir. Ancak, "hukukun bir tekniği olduğunu, hukuki yorumun da bu teknik olduğunu" sanan yorumcular, aşağıda tümünü sunduğum bu karara da itiraz edecek, Dicle'nin durumunda süresinde itiraz yapıldığını ileri sürecektir.
Işıklar kararı, iki üyenin alınan kararın görevsizlik kararı olduğuna dair karşı oyu ile birlikte okunduğunda, bu itirazın temelsizliği görülür.
Işıklar kararında vurgulandığı üzere, başlangıç yıllarında YSK, seçilme yeterliğine de ilişkin olsa, itiraz sürelerinin geçmesinden sonra yapılan itiraz ve ihbarların dikkate alınmayacağını ve seçim tutanaklarının iptal edilemeyeceğini müteaddit kararlarında vurgulamış olmasına rağmen, zamanla bu görüşünü değiştirmiş ve tam kanunsuzluk hallerinde tutanağın iptal edilebileceğine karar vermiştir.
Işıklar kararında ise seçilmiş milletvekili yönünden tam kanunsuzluk halinde de inceleme yetkisi ve görevi bulunmadığı görüşüne varmıştır.
Mevcut YSK, mutlak kanunsuzluğu YSK'nin ne zaman inceleyeceğine dair yerleşik saydığı kararlarında değişiklik yapabilir; AKP'nin itirazının süresinde olduğu tartışmasız ve daha önce süresinde yapılan itirazlarda "mutlak kanunsuzluk" halleri saydığı halleri incelemiş ve milletvekilliği tutanağını iptal etmiş ise de, yeni bir gerekçe oluşturabilirdi.
Bu gerekçede, Rıza Türmen'in sözünü ettiği üzere, Anayasa'nın 90. Maddesi yollaması ile Avrupa Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'ne gönderme yapabilir; Işıklar kararındaki gerekçelerle birlikte, bunun aynı zamanda seçilmiş bir milletvekili bakımından seçilme hakkının özüne müdahale olduğunu, bu sorunu Avrupa Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'ni de dikkate alarak TBMM'nin çözmesi gerektiğini vurgulayan bir başka "görevsizlik kararı" alabilirdi
Sonuç
Dicle'ye mazbatasının verilmiş olması ve mevcut siyasal/toplumsal koşullar, YSK'nin seçilme hakkının özünü koruyan bir hukuki yorum yapmasının önünü açmıştı. Çünkü, yerleşik YSK kararlarına göre, milletvekilliği mazbatanın verilmesi ile gerçekleşiyor; bundan sonra ancak mutlak kanunsuzluk nedeni ile YSK mazbatanın (milletvekilliğinin) iptali kararı verebiliyordu.
Dicle mazbatasını alarak seçildiği için, YSK seçilme hakkının özünden yana bir hukuki yorumla, siyasi kararları uygulamak yerine, özgürlüklerin genişletilmesi yönünde bir yol daha açabilirdi.
Ne olurdu? Sadece, mutlak kanunsuzluğu her zaman inceleme yönündeki, 298 sayılı yasanın 130. maddesinin yorumundan çıkardığı içtihadını değiştirmiş, en baştaki ve aradaki içtihatlarına dönmüş olurdu.
Özgürlüklerden yana hukukçuların zihniyet dünyalarını bildiği mahut ceza dairesi hızını alamadı ve belli ki aynı zihniyet dünyasının parçası olmaktan gurur duyan mevcut YSK, seçilme hakkının özünü savunmadı. İçtihat merci değil, siyasi karar uygulama merci olarak davrandı.
Yargıçlar AKP'li olduklarından değil elbette, bunu ima dahi etmiyorum; AKP'nin artık devlet demek olduğunu anladıklarından ve devletin ne düşündüğünü çözmek için AKP'nin arzularını "hukuk" saydıklarından...
Bu kadar basit; kendi kurduğu içtihadı değiştir(e)meyen YSK'nin, kendi bazı son içtihatlarına uygun (ama başka bazı eski içtihatlarına da aykırı) bir mantık silsilesi içinde karar verdi diye, Hatip Dicle kararında haklı olduğunu ileri sürmek, kesin olarak özgürlüklerden yana bir hukuk yorumu değildir de, bir hukuk yorumu olduğu da, aşağıda sunulan Işıklar kararı ışığında çok ama çok şüphelidir. (SE/NM)
* Yüksek Seçim Kurulu "Fehmi Işıklar" kararı için tıklayınız.
