AYM ve gazetecilerin beş yıllık meslek kıdemi

Fotoğraf: Damla Kırmızıtaş / Evrensel

71 yıldan beri yürürlükte bulunan ve gazetecilerle, işverenlerinin çalışma koşullarını düzenleyen 5953 sayılı "Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun" yaygın adıyla Basın İş Yasası, 13.6.1952 kabul tarihlidir. 4.1.1961 kabul tarihli 212 sayılı yasa ile 62 yıl önce Basın İş Yasasında gazeteciler lehine önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bu yasanın birçok maddesi Anayasa Mahkemesi kararlarıyla iptal edildi. Gazetecilerin ücretleri Anayasa Mahkemesi incelemesinden geçti.

Gazetecilerin ücretleri her ay peşin ödenmektedir. Basın İş Yasasına göre “Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri, geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar.” (Md. 14/2). Ayrıca “Fazla çalışmalara ait ücretin, müteakip ücret tediyesiyle birlikte ödenmesi mecburidir. Fazla çalışma ücretinin gününde ödenmemesi halinde her geçen gün için %5 fazlasıyla ödenir.” (Md. Ek–1/8).

Oysa Anayasa Mahkemesi, gazetecilerin ücret alacağının geç ödenmesi halinde “günlük yüzde beş fazlası” ile ödeme yapılması hakkındaki kanuni düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığına 2008 yılında karar vermişti.

Ücret ve/veya fazla çalışma bedelinin zamanında ödenmemesi nedeniyle gecikilen gün karşılıkları ödenecek bedel kısa zamanda yüksek miktarlara ulaşabiliyor ve bu durum işverenlerin yakınmasına neden oluyordu. Ama gazeteciler yönünden Anayasa Mahkemesi işverenlerden farklı düşünüyordu.

2008 yılında verdiği kararla AYM’ye göre çalışma koşulları bakımından gazeteciler işçilerden farklı bir konumdadır. Gazeteci ücretinin zamanında ödenmemesi halinde işçilerden farklı bir düzenlemeye tabi olmasını “kamuoyunu doğru bilgilendirme görevleri bulunan gazetecilerin işveren karşısında korumak amacıyla” getirildiği kanaatindeydi. Kanuni düzenlemenin sağladığı imkana göre; eğer gazetecilerin bazı alacakları zamanında ödenmezse ve “gecikme” olursa ücrete belli miktarda ilave yapılarak tahsiline imkân sağlanmıştır.

Basın İş Yasasına göre bu kurallar; “zamanında” ödenmeme koşuluna bağlı olarak uygulanabilir. O halde işverenin yükümlülüğü gazetecinin ücretini ve fazla mesaisini “zamanında” ödemekten ibarettir. Eğer zamanında ödeme yapılmazsa; bu düzenlemenin basın özgürlüğü yönünden önemli bir işlev gördüğü yadsınamaz. İşverenler gazetecilere tanınan böyle bir ayrıcalığın ve gazetecilere gecikilen her gün için %5 gibi farklı bir ödeme yapılmasının çalışma barışını bozacağını ileri sürmüşlerdir.  Anayasa Mahkemesi ise gazetecinin görevinin haber alma, verme, basma ve yayma gibi kamu düzenini yakından ilgilendiren niteliği de göz önüne alındığında gazeteciler lehine konulmuş kanuni kuralların başlı başına çalışma barışını bozacak nitelikte olduklarının söylenemeyeceğini belirtmiştir.

AYM 2008 yılında verdiği bu kararında Anayasa’nın “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55. maddesinde, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için Devletin gerekli önlemleri alacağını öngördüğünün altını çizmiştir.[i]

2019 yılında verilen iptal kararları….

Ücreti zamanında ödemeyen işverenin, gecikilen her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecbur oldukları bu düzenlemeyle ilgili Anayasa Mahkemesi önce fazla mesai kararı, yıllar sonra ücretle ilgili iki iptal kararı verdi. Hem de gazeteciler hakkındaki yukarıda açıklanan düzenlemelere değinilerek iptal kararı verildi.

Önce gazetecilere vaktinde ödenmeyen fazla çalışma ücretlerinin her gün için yüzde beş fazlasıyla ödenmesini öngören Basın İş Kanunun düzenlemesi Anayasa Mahkemesi'nin 19.9.2019 tarihli ve E.2019/48, K.2019/74 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

İşverenler Basın İş Kanunu’na göre günlük yüzde beş gecikme tazminatı hesaplandığında “faiz olarak yıllık yüzde 1.825 fazlasıyla ödenme” yapılmış olacağını, basın mesleğinde çalışanların diğer çalışanlara göre yüz kat daha fazla ödeme alabileceği ve böylece diğer çalışanlara göre gazetecilere bariz bir ayrıcalığın tanınmış olacağını ileri sürdüler. Bu durumun kanun önünde eşitlik ilkesini, hukuk devleti ilkelerini zedelediği, gazetecilerin görevleri ve konumları gereği diğer çalışanlardan farklı olduğu düşünülse bile zam ve faiz oranında yüz kat gibi bir fark oluşmasının makul ve ölçülü olmadığı ve çalışma barışına zarar verdiği için düzenlemenin Anayasa'nın başta eşitlik olmak üzere bazı maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi; ücret ödemesinin gecikme halinde “faiz olarak yıllık yüzde 1.825 fazlasıyla” ödenecek olmasının yüksekliğini ve “bu kuralın icrası ve doğurduğu sonuçlar bakımından basın sektöründe faaliyette bulunan teşebbüs ve işletmeleri doğrudan etkileyebilecek nitelikte” görmüştür. Basın sektöründe faaliyet yürüten kişilerin (işverenlerin) teşebbüs özgürlüğü çerçevesinde inceleme yapmış olan AYM, teşebbüs hürriyetine sınırlama getiren bu kanuni düzenlemenin Anayasa' da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması ve ölçülü olması gerekir görüşüne aykırı bularak iptal kararı vermiştir.

Gazeteciliğin diğer iş kollarına göre farklı çalışma tarzı vardır. Gazeteciler yönünden farklı bir koruma rejiminin benimsenmesi kanun koyucunun takdirindedir. AYM; bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği hakkındaki düzenleme amacının toplumu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecilerin ücret alacaklarını güvence altına almak olduğu hakkındaki önceki görüşünü tekrarlamıştır.

Ancak Anayasa Mahkemesi bundan sonra gerekçesinde; “işverenin teşebbüs özgürlüğü ile gazetecilerin ve toplumun çıkarları arasında makul bir denge kurulmalıdır” görüşüyle gazetecinin ücret alacaklarının zamanında ödenmemesi durumunda uygulanacak yaptırımın teşebbüs sahiplerine aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklememesi gerektiği kanaatindedir. Mahkeme tarafından; çok yüksek meblağlara ulaşabilen yüzde beş fazla ödeme kuralının işverene aşırı bir külfet getirdiği ve bu sınırlamanın sebepsiz zenginleşmeye sebep olabileceği, ülkemizde reel enflasyon ve yasal faiz oranları dikkate alındığında yılda yüzde 1.825 oranında fazla ödemeye ulaşabilen miktarın orantılı olmadığı kabul edilmiştir. Bu durumun adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de” bağdaşmadığı görüşüyle ödenmesi gereken miktarın işverenin ekonomik varlığını ve geleceğini ağır bir şekilde etkileyebileceği görüşüyle AYM; “teşebbüs ve çalışma özgürlüğüne getirilen sınırlamanın orantısız olduğu ve bu nedenle kuralın ölçülülük ilkesini ihlal ettiği” için bu düzenlemenin holdinglere külfet yüklediğini kabul etmiştir.

Böylece Basın Kanunun 14/2. Maddesi'ndeki “Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler bu ücretleri geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdur” düzenlemesi de Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 tarihli ve Esas 2019/108, Karar 2019/101 sayılı Kararı ile Anayasa'nın 2. (Cumhuriyetin Nitelikleri), 10.(Kanun Önünde Eşitlik), 13.(Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması) ve 48. (Çalışma ve sözleşme Hürriyeti) maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı gerekçesi değil; kararda yer alan karşı oylar adalete ve gazetecilik “hukukuna” çok daha uygundur ve ayrıcalık hiç değildir. Ama ne yazık ki; Anayasa Mahkemesi 2019 yılı sonunda verdiği açıklanan bu iki ayrı kararında 4 Ocak 1961 kabul tarihli 212 sayılı Kanunla değiştirilmiş olan 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun gazeteciler lehine kabul edilmiş olan ücret ve fazla mesaide gecikme tazminatı olan günlük %5’lik ödeme düzenlemesini iptal etmiştir.

Gazetecilerin kıdem tazminatına hak kazanması şartı olan beş yıllık meslek kıdemi düzenlemesi iptal edildi.

Anayasa Mahkemesi en son verdiği Esas Sayısı: 2021/62, Karar sayısı: 2023/89, Karar Tarihi: 4/5/2023 (R.G.: 14/6/2023-32221) olan kararıyla Basın İş Yasasında yer alan gazetecinin kıdeme esas süresi hakkında iptal kararı vermiştir.

Ankara 21. İş Mahkemesi 212 sayılı Basın iş Yasasının 6. maddesinin; birinci fıkrasının ve yedinci fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasanın başta eşitlik ilkesi olmak üzere bazı maddelerine aykırı görerek iptalini talep etmiştir.

Kanun’un “Akdin işveren tarafından feshi ve kıdem tazminatı” başlıklı 6 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre “Meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır.”

6'ncı maddenin yedinci fıkrasına göre gazetecinin aktı feshedildiğinde her hizmet yılı veya küsuru için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir. Bu düzenlemede yer alan yedinci fıkra ikinci cümle ise şöyledir: “Ancak, yıllık hizmetin altı aydan az kısmı nazara alınmaz.”

212 Sayılı Kanun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar gazeteci olarak tanımlanmıştır. 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 23. maddesi uyarınca medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak basın kartlı personel 5953 sayılı Basın İş Kanunu hükümlerine tabidir.

Gazetecilere ödenecek kıdem tazminatı için geçirilmesi gerekli olan hizmet süresi şartı anılan Basın İş Kanunu 6. maddesinde düzenlenmiştir. İtiraza konu olan 6'ncı madde düzenlemesine göre gazeteciye kıdem tazminatı ödenebilmesi için gazetecilik mesleğinde en az beş yıl çalışmış olması gerekmektedir. Bu süre aynı veya farklı gazete, radyo, televizyon veya internet sitesi işverenleriyle çalışıp çalışmadığına bakılmaksızın gazeteci işçinin gazetecilik mesleğine ilk giriş tarihinden itibaren başlar ve ona göre hesaplanır.

Anayasa Mahkemesi her türlü alacak mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğundan kıdem tazminatı alacağını da mülkiyet hakkı kapsamında incelemiştir.

212 sayılı kanunla değişik 5953 sayılı Kanun kapsamında çalışan gazetecilerin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi gazetecilik mesleğinde en az beş yıl çalışmış olma şartını aramaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Herkes kanun önünde eşittir ve kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Kıdem tazminatına esas kıdem süresine ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanun’a tabi olarak çalışan işçiler bakımından kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işyerinde bir yıl çalışmış olmak yeterli görülmüştür. Basın İş Kanunu’na göre gazetecilerin kıdem süresi beş yıl olarak düzenlenmiştir. O halde basın sektöründe 5953 sayılı Basın İş Kanun’a tabi çalışan gazeteciler ile diğer kanunlara tabi çalışan işçiler arasında bir farklılık vardır.

Ayrıca Basın İş Kanunu’na göre basın işçileri yönünden kıdeme esas sürenin hesabında aynı işveren nezdindeki kıdem süresi yerine gazetecilik mesleğine başlandığı tarih esas alınmaktadır. Meslek kıdemi olarak belirlen bu süre birden çok işveren nezdinde geçen çalışmaların birleştirilmesi ve herhangi bir tavan söz konusu olmaksızın kıdem tazminatının ödenmesi kabul edilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesine göre; “Ne var ki anılan avantajlara rağmen itiraz konusu kuralla gazeteciler aleyhine kıdem süresinin beş yıl olarak belirlenmesi suretiyle genel olarak işçiler için öngörülen süreden daha uzun bir süre belirlenmesinin nesnel ve makul bir temele dayandığı söylenemez.”

Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi; “Öte yandan basın mesleğine ilk girdiği tarihten itibaren kuralla öngörülen beş yılın dolmasıyla kıdem tazminatına hak kazanan ve söz konusu tazminatı alarak önceki dönemi tasfiye eden basın işçisi yönünden çalışacağı anılan Kanun kapsamındaki işyerlerinde geçen süreler için alacağı kıdem tazminatı yeniden beş yıl üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda ise kuralın basın işçileri aleyhine açık bir dengesizlik oluşturarak aşırı bir külfete neden olduğu ve dolayısıyla farklı muamelenin ölçüsüz olduğu da anlaşılmıştır. Bu itibarla kuralın mülkiyet hakkı bağlamında eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.”

Açıklanan nedenlerle Basın iş Kanunundaki gazetecilerin kıdem tazminatına hak kazanabilmeleri için, gazetecilik mesleğinde beş yıllık kıdeme esas sürelerinin doldurulması hakkındaki düzenleme Anayasa’nın 10. Maddesindeki kanun önünde eşitlik ve 35. Maddesinde yer alan mülkiyet hakkının ihlali olarak görüldüğünden iptaline karar verilmiştir.

Kıdem tazminatı, gazetecinin aldığı son ücret dikkate alınarak toplam kıdeminin her bir yılı için bir aylık ücret şeklinde ödenir. Ayrıca yıldan artan süreler için orantılı ödeme yapılır. Ancak Basın İş Kanun’un 6. maddesinin yedinci fıkrasının itiraz konusu ikinci cümlesiyle artık sürenin altı aydan az olması durumunda bu süre için ödeme yapılmaması öngörülmüştür.

Bu bağlamda basın işçileri yönünden kıdem tazminatının altı aydan az kalan artık sürenin dikkate alınmadan hesaplanacağını öngörmektedir. Ancak İş Kanunu kapsamında çalışan ve kıdem tazminatını bu Kanun gereğince alan işçiler yönünden bu tür bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir deyişle söz konusu Kanun kapsamındaki işçilerin kıdem tazminatı hesaplanırken kıdeme dahil tüm süreler; (örneğin 5 yıl 3 ay gibi) hesaplamaya dahil edilmektedir. Basın işçileri gazeteciler ile diğer kanunlara tabi çalışan işçiler arasında basın işçileri aleyhine bir farklılık doğmaktadır. Gazetecilerin belirli bir süreden az olan hizmet sürelerinin kıdem tazminatı hesabında gözetilmemesinin nesnel ve makul bir nedene dayandığı söylenemeyeceğinden Anayasa Mahkemesi kuralı mülkiyet hakkı ve eşitlik ilkesine aykırı görmüş ve düzenlemeyi iptal etmiştir.

Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 212 sayılı Kanunla değişik 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un (Basın İş Kanunu) 6. maddesinin; birinci fıkrasının ve yedinci fıkrasının ikinci cümlelerinin 4.5.2023 tarihli kararıyla iptaline karar vermiştir.