Anayasalarda esas olan özgürlüktür

*Fotoğraf: CHP

Esası özgürlük olan yeni bir anayasa önerisi ile karşı karşıyayız…

Altı siyasi parti tarafından hazırlanmış olan “Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem” / “Anayasa Değişikliği Önerisi” 28 Kasım 2022’de açıklandı.

Önerilerden Anayasaya “özgürlükçü” anlayış kazandırılması ve insan onurunun Anayasada temel alınacak esaslar arasında sayılması yer alıyor.   

Anayasalarda temel insan hak ve özgürlükleri sürekli “özgürlük” anlayışına göre değiştirildiği çok yazıldı, çok söylendi. Buna karşılık “insan onuru” kavramıyla ilk kez karşılaşıyoruz.

Anayasaya “İnsan onuru dokunulmazdır ve anayasal düzenin temelidir” ifadesi ekleniyor.

Böylece Devletin temel işlevinin insan onurunu korumak ve ona saygı göstermek olduğu vurgulanıyor ve tereddüt halinde yorum hürriyet lehine yapılacak.

Tereddüt yoktur, insan onuru dokunulmazdır.  

Anayasa’nın 13. maddesine “Hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt halinde yorum hürriyet lehine yapılır” getirilen yeni hüküm için Genel Gerekçe’ye göre bu hükümle anayasa düzenine hürriyetçi bir felsefenin hâkim olması amaçlanmış. “Benzer şekilde, demokratik bir anayasa düzeninin olmazsa olmazı olan ifade hürriyetiyle bu hürriyetten doğan basın hürriyeti gibi hürriyetler daha güçlü güvencelere kavuşturulmuştur.” denilmiş.

Temel hak ve hürriyetlerin üstünlüğü başlığıyla yapılan düzenlemede ise;

“Hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt halinde yorum hürriyet lehine yapılır.”

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” (Öneri Madde 13).

Özgürlük esas kabul edilirse değil; temel insan hak ve özgürlükleri esastır. Yorum, sadece bu esasa göredir tereddüt edilmez ve tereddüt halinde “istisna” esas kabul edilerek sınırlandırma yapılmamalıdır.

“Düşünce, kanaat ve ifade hürriyeti” hakkının Anayasanın 25. Maddesinde toplanması tartışılmalıdır. Eleştiri özgürlüğünü güvence altına almak için yürürlükteki 25. Madde başlığına “ifade” kelimesini eklemek yeterli olmayabilir.[i]

Mevcut 25 inci madde başlığı; “düşünce ve kanaat hürriyeti”; “Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne “sebep ve amaçla” olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

Hakkın çekirdek özünü açıklamaya çalışan bu madde düşünce ve kanaatin esas olduğunu ve istisnası olmadığını gösterir.

Ancak “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26'ıncı madde özel olarak “açıklama ve yayma” hakkı ile doğrudan ilgilidir. Bu hak sınırlandırılabilir bir haktır.

Sınırlandırma nedenleri 26'ıncı maddede sayılmıştır. Dokunulmaz olan sadece temel hakkın tanımı değil; aynı zamanda sınırlandırma ölçütleri de meşru olmalıdır. Ama ülkemizde değildir. Esasa değil istisnalara göre yorumlanmakta ve uygulanmaktadır. Yürürlükteki sınırlandırma ölçütleri düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü bu yüzden ortadan kaldırmıştır.

Sorun sınırlandırmaların sınırlarındadır. Tartışmalar ve sorunlar bu noktadadır.

Türkiye Barolar Birliği (TBB) 9-13 Ocak 2001 tarihlerinde uluslararası Anayasa Kurultayı düzenlemişti. Kurultayda “yeni bir Anayasa” için hazırlık yapılması benimsenmiş ve Türkiye Barolar Birliği tarafından Anayasa Önerisi hazırlanmıştır ve 12 Eylül 2001 tarihinde yapılan basın toplantısı ile kamuoyuna duyurulmuştur.[ii] Daha sonra 2007 yılında TBB tarafından yeniden Anayasa Önerisi hazırlanmıştır.

TBB, 2001 Anayasa Önerisinde “Kişi Özgürlükleri ve Siyasal Haklar” başlığı altında “Düşünce, İnanç ve Din Özgürlüğü” yer almıştır.

2001 yılındaTürkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan Anayasa Önerisini ve içinde yer alan bir düzenlemeyi referans göstererek öneride bulunalım, belki işe yarayabilir!

Düşünce ve Anlatım Özgürlüğü (Öneri)

Madde 27- Herkes, düşünce ve anlatım özgürlüğüne ve hukuken geçerli tüm araç ve yollardan yararlanarak bilgilere ulaşma hakkına sahiptir.

Kimse, hangi nedenlerle ve amaçla olursa olsun düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz, düşünce ve kanaatleri nedeniyle kınanamaz, ayırıma bağlı tutulamaz ve suçlanamaz.

Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına ya da toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu özgürlükler, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber alma, düşünceleri öğrenme ve yayma serbestliğini de kapsar.

Bu özgürlüklerin kullanılması; savaş propagandası, ayırımcılık, düşmanlık, şiddete yol açan ulusal, ırkçı ya da dinsel nefret savunuculuğunun önlenmesi amacıyla sınırlanabilir.[iii]

Gerekçe:

1982 Anayasasında "düşünce ve kanaat hürriyeti" ve "düşünceyi yayma ve ifade hürriyeti" şeklinde yapılan ayırım, ikincisi olmadan birincisinin fazla bir önem taşımaması bakımından yapay görülmüş ve 1961 Anayasasında olduğu gibi her ikisinin arasındaki bütünlüğü yansıtacak biçimde aynı maddede toplanması tercih edilmiştir.

Bilgi edinme hakkı da düşünce özgürlüğünün tamamlayıcı bir parçası olarak benimsenmiş ancak, önemi nedeniyle 39. maddede spesifik bir hak olarak düzenlenmiştir.

İkinci fıkra, insan haklarının sert çekirdeği ve dokunulmaz olan olarak korunmuştur.

Üçüncü fıkra ile ifade özgürlüğünün kullanım usul ve yolları tüketici olmayan biçimde belirtildikten sonra, haber alma ve yayma serbestliğinin de öngörülmesiyle bilgilenme hakkı tamamlanmış; böylece düşünce özgürlüğünün bilgiye ulaşma, kanaat oluşturma ve yayma öğeleri birlikte güvencelenmiştir.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesinin 20. maddesinde öngörülen yasaklayıcı hükümler, ifade özgürlüğünün sınırlama nedenleri olarak öngörülmüştür. Bunların uluslararası düzeyde benimsenen bir eğilimin ifadesi olarak Anayasada yer almasının yol gösterici bir etkisi olacaktır.

Buna karşılık yürürlükteki metinde yer alan: "suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi "gibi nedenlerin önemli bir kısmı, zaten düşünce özgürlüğünün nesnel ve Anayasal koruma alanının dışında kalır.

Bunların düşünce özgürlüğü maddesinde yer alması, bu açıdan şart değildir. Buna karşılık bu tür nedenlerin düşünce özgürlüğünün sınırlama nedeni olarak belirtilmesi, bu özgürlüğün niteliği ile bağdaşmayan sınırlamalara kapı aralaması bakımından sakıncalı sonuçlar doğurmaktadır. Kaldı ki düşünce özgürlüğünün kamusal boyutu olan (basın, dernek, toplanma, siyasal parti özgürlüğü gibi) uzantılarında gerekli sınırlama nedenlerine yer verilmiştir.

Yürürlükteki 26. maddenin özgürlükçü ve demokratik Anayasaya yabancı olan dil yasağı ile ilgili 3. fıkrası ve aynı maddenin 4. fıkrasının maddeden çıkarılması, çağdaş insan hakları anlayışının bir sonucudur. (Age.Sayfa25-26) 

Bir toplumun temel düzenini belirleyen toplumsal sözleşmeler anayasalardır.

Demokrasiye ve devlet yönetimine el koyanlar istediklerini yapabilir mi?

12 Eylül 1980 faşist darbesiyle aksine düzenlemeler yapılmıştır ve devlet yönetimine el koyanlar istediklerini yapmışlardır. Haklarındaki eleştirileri kanunla önlemiş, eleştiriyi yasaklamış, suç saymıştır.

Oysa anayasaların ön önemli özelliklerinden birisi; temel insan hak ve özgürlüklerinin korunması, elde edilmesi veya genişletilmesi için devlet gücünü kullananlara karşı ve siyasal gücün yetkilerini sınırlamak amacıyla yapılan yasal düzenlemedir.

Hesap verebilirlik ilkesini esas alan ve gün ışığında yönetilen demokratik hukuk devletlerinin anayasalarında çağdaş yönetim veya hukuk devleti denilince; yasama ve yürütme erkinin bağımsız yargı tarafından denetimi sayesinde temel hak ve özgürlüklerin korunması ve ihlalin önlenmesi anlaşılır.

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün çekirdek özüne dokunulamadığı halde; sınırlandırma ölçütleri esas kabul edilerek düşünceyi açıklama ve ifade özgürlüğü istisna olmuş, yürürlükten kalkmıştır ve artık yoktur. Bu durumda demokratik siyasal rejim yoktur. Gün ışığında yönetim ve hesap verilebilirliğin ortadan kalktığı bir ortamda insanların “görüş edinme hakkı” sürekli ihlal ve tehdit altında demektir.

Özgürlüklere dayalı ve demokrasiyi içine sindirmiş Anayasaların en önemli özelliği insanın “devlet” için değil, devletin “insan” için var olduğunu kabul etmekten geçer.

Demokratik hukuk devleti insan hak ve özgürlüklerini korur ve yaşama geçirmekle yükümlüdür.

Otokratik düzen yanlıları anayasaların bu ilkesini benimsemediği için ifade özgürlüğüne karşıdır; basın özgürlüğü yoktur. Bilgi edinme ve bilgiye ulaşma, temel insan hakkıdır.

İnsan hakları hukuk ve adalet üretir.

İnsan onuru esastır, istisnası olmamıştır.

(Fİ/RT)