Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Türkiye’de göstericilere karşı biber gazı kullanımı konusunda dördüncü kararında, bu kez biber gazı kullanımının düzenlenmesine ilişkin olarak bağlayıcı bir karar verdi. 16 Temmuz 2013 tarihli Abdullah Yaşa kararıyla Mahkeme, DİSK ve KESK kararında incelenen düzenleme gereğini, bu kez kararların bağlayıcı gücü ve uygulanmasına ilişkin 46. Madde kapsamında bir kararla hükümete iletti.
Hukuksal mekanizma, elbette mahkemeye sunulan kanıtlar ve taleplerle sınırlı. Mahkemenin tek tek davalarda aldığı kararların, biber gazının siyasal araç olarak kullanımının kitlesel ihlallere yol açması sorununa derman olması beklenemez, her ne kadar mlahkeme, böyle bir düzenlemenin biber gazı kullanımından doğan ihlalleri engellemesini beklese de. Gezi Direnişi, biber gazının gösteri özgürlüğüne yönelik kitlesel bir bastırma silahı olduğunu gösterdi.
Abdullah Yaşa Davası: Gösteriler ne zaman yasadışı olur?
Abdullah Yaşa’nın 2006 yılında henüz 13 yaşındayken gaz bombası fırlatıcıyla vurularak yaralanması, AİHM tarafından işkence ve kötü muamele yasağıyla sınırlı bir olay olarak görüldü. Mahkeme için orantısız güç kullanımı olan bu olay, Türkiye’de yaşayan insan hakları savunucuları açısından kasıtlı ve sistematik bir devlet politikası.
Radikal’in kararla ilgili haberinde önemli bir hayat ayrıntısı var: Abdullah bu arada büyüdü, başka gösterilere katıldı ve avukatı Reyhan Yalçındağ’a göre, cezaevlerindeki açlık grevleriyle ilgili olarak geçen yıl katıldığı bir gösteri nedeniyle 4.5 yıl hapis cezasını çekmekte.
Yaşa’nın demokrasinin özü olan bir hakkı, protesto hakkını kullanmasına karşı cezalandırılmasında 2006’daki yaralanmasına karşı hak arama yoluna gitmesi rol oynamış mıdır, bilemiyoruz. Fakat Türkiye’de polis tarafından işkence ve kötü muameleye maruz kalan ve suç duyurusunda bulunan kişiler hakkında polise karşı mukavemet ve polise karşı şiddet kullandıkları ya da yasadışı gösteriye katıldıkları gerekçesiyle dava açılması rutin bir uygulama.
Daha önceki biber gazı davalarından farklı olarak Yaşa davasında, hükümetin bu kez AİHM tarafından da kabul gören bir gerekçesi var: 2006 yılında Yaşa’nın katıldığı gösteride polise karşı gerçekten de şiddet kullanılmıştı. Çoğunluğunu çocukların oluşturduğu göstericiler, polise taş atmışlardı. Bu nedenle mahkeme, bu olayda biber gazı kullanımını haklı görüyor ve gaz kullanımının insan hayatına ve kişi bütünlüğüne zarar vermeyecek şekilde kullanılmasına yönelik bir düzenleme yapılması için bağlayıcı karar veriyor.
Yasallık içinde polise karşı şiddet kullanılmasına önlemler alınması, dahası yasadışılığa kayan gösterilerin dağıtılması ya da sınırlandırılması, elbette meşru bir polis görevidir. Fakat Mahkeme, tek bir davaya baktığı sürece, ne Türkiye’de gösterilerin nasıl şiddete kaydığını görebilecektir, ne de aynı olayda 10 kişinin hayatını kaybetmesinin hukuksal bir karşılığının olmaması ile göstericilerin şiddete başvurması arasındaki tarihsel bağlantıyı görecektir.
Cezasızlık sorunu
Ama daha önemli bir mesele, Mahkeme, hem bu davada hem de daha önceki pek çok işkence ve kötü muamele davasında (örneğin yine biber gazı ve göstericilere karşı polis şiddeti konusundaki Subaşı ve Çoban Davas'ında) faillerin yargı tarafından korunduğunu ve cezasız kaldığını gözlemlemişti. AİHM’in Türkiye davalarında sistematik olarak gözlemlediği bu durum, AİHM tarafından işkence ve kötü muamele yasağının usule ilişkin yönü olarak ele alınıyor. Oysa cezasızlığın sistematik olması, özellikle de AİHM tarafından ihlal belirlenmiş olaylarda faillerin etkin bir yargılamaya tabi olmaması, özel bir yaklaşım gerektirir.
Hem kendi başına bir ihlal olması açısından hem de hükümetin sistematik bir insan hakları ihlali gerçekleştirmekte olmasından. Hükümet, hem Türkiye ceza hukukuna hem de Avrupa insan hakları sistemine meydan okurken, bu konuda bir hüküm vermemek, Mahkemenin rolünü değersizleştirir.
Dahası, Sözleşme mekanizmalarının bütün olarak inandırıcılığını kaybetmesi ve Sözleşmenin bağlayıcı gücüne yönelik bir tehlike oluştuğu görülecektir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Türkiye’nin bu sistematik politikasına karşı ciddi ve kararlı bir tutum almaması, Avrupa insan hakları sisteminin geleceği açısından da riskler oluşturuyor.
Toplantı ve gösteri özgürlüğünün sınırında biber gazı
AİHM, hem KESK ve DİSK davasında hem de Yaşa davasında polis tarafından biber gazı kullanımının yasal veya idari düzenlemeye tabi tutulmasını istedi. İçişleri Bakanlığı tarafından Haziran ayında yayınlanan genelgenin, biber gazının kullanımının işkence ve kötü muamele teşkil etmesini önlemek açısından yetersiz olduğunu da tespit etti. Söz konusu genelgenin böyle bir amacı yoktu zaten.
Genelgenin yayınlanmasının ardından barışçıl gösterilere karşı biber gazı kullanımı devam etti, dahası biber gazı fırlatıcılar can almaya, kör etmeye ve ciddi yaralanmalara yol açmaya devam etti.
Mahkeme, kendi yetki kapsamı ve önüne getirilen davaların içeriği açısından biber gazı kullanımının sınırlanmasını istemekle yetinmekte haklıdır. Fakat sorun şu: Türkiye’de ve başka ülkelerde, özellikle Filistin, Bahreyn ve Mısır’da biber gazı, göstericilere karşı kitlesel bir bastırma silahı olarak kullanılıyor ve biber gazının öldürücü etkileri pek çok çalışmayla kanıtlanmış durumda. Bu çalışmalardan biri, Türkiye ile ilgili olmamasına rağmen bir İstanbul mahkemesinin kararıyla engellenmiş bulunuyor.
Kuralara uygun, ciddi hayati sonuçlara yol açmayacak şekilde bile kullanılsa, biber gazı acı vermek amacıyla kullanılır ve bu yolla göstericilerin kısıtlanması ve cezalandırılması öngürülür. Bu açıdan, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hem de İşkenceye Karşı Sözleşme açısından işkence ve kötü muamele tanımlarını karşıladığı görülecektir.
İşkence ve kötü muamele arasındaki fark, amaç farkıdır: Bir hakkın kullanımı nedeniyle ya da kullanımını önlemek amacıyla kasten şiddetli acı vermek, her zaman işkencedir. Bu açıdan da Türkiye’de gösterilerde biber gazı kullanımlarında her zaman gözetilmesi gereken budur. Kötü muamele, meşru bir amacı gerçekleştirmek amacıyla kullanılan, zaruri hallerde ve önceden planlanmaksızın orantısız şiddet durumlarında ortaya çıkacaktır.
Suçu önlemek ya da suçluyu kısıtlamak amacıyla biber gazı kullanılması halinde sorun her zaman kötü muamele olup olmadığını saptamak olmayacaktır. Çünkü biber gazına maruz kalan kişinin o andaki sağlık durumu kestirilemez ve biber gazının, en azından solunum yolları rahatsızlığı olan kişiler açısından öldürücü olduğu kanıtlanmıştır. Biber gazı kullanımı, tek bir kişiye karşı ya da kitlesel olarak kullanımlarında, kabul edilemeyecek bir risk ortaya koyar. Bu risk, polise Avrupa İnsan Hakları Hukukunda atfedilen rol ve polis gücünün sınırları açısından daima aşırı bir risktir.
Mahkemenin yasal sınırların dışına çıkan ve dağıtılması meşru gösterilerde biber gazı kullanımını kurala bağlamak isterken gözardı etmek durumunda olduğu nokta, Türk hükümetini her muhalif gösteri açısından yasadışılık ya da şiddet savını ileri sürmesidir. Diyarbakır ve İstanbul’da yüzlerce kez gördük ve Mahkeme de en azından gösterilerde şiddet kullanımıyla ilgili davalarda gördü ki, hükümet önce kolluk güçlerini göstericilere saldırmak üzere hazır tutmakta, ardından gösterinin yasadışı olduğuna dair keyfi bir karar vererek saldırıyı gerçekleştirmekte, sonra göstericilerin şiddete başvurduğunu ileri sürmektedir.
Polisin kaba kuvvet ve gaz kullandığı durumlarda göstericilerin taş attığı durumlar olacaktır ve bu da hükümet açısından yeterli olacaktır. Nitekim hükümet, Subaşı ve Çoban davasının reddedilmesi talebine gerekçe olarak da polisin itildiği bir görüntü bulmuş ve bunu polise karşı şiddet kanıtı olarak kullanmaya çalışmıştı. Gezi gösterilerinde pek çok olayda göstericiler mukavemet bile göstermedi, ama hükümet yine de polisin şiddete karşılık verdiğini ileri sürdü.
Dolayısıyla burada gösteri özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına karşı bir hükümet politikası ve bununla bağlı olarak sistematik bir işkence politikası söz konusudur. AİHM kararlarının ardından biber gazını kitlesel bastırma yöntemi olarak kullanmaya devam eden hükümet, göstericilere hedef göstererek gaz bombası fırlatan, göstericilerin hayatını, gözlerini ve kalıcı olarak sağlıklarını kaybetmesi konusunda önlem almamak bir yana, açıklama bile yapmadı.
Bunun anlamı, biber gazı kullanımının gösteri özgürlüğünü bastırmanın bir yolu olarak, hem katılanları cezalandırmanın hem de binlerce başkasının katılmasını önlemenin bir yolu olarak devam edeceğidir.
Biber gazı kullanımı serbest olduğu sürece, gösteri hakkının sınırını teşkil edecek ve hükümetin AİHM kararına uygun olarak bir düzenleme yapması halinde de, bu kuralların sürekli ihlal edildiği ve ihlal edenlere karşı etkin soruşturma yapmadığı görülecektir. Biber gazı, AKP rejiminin insan haklarında markasıdır. (YB/HK)
