Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2002/8191 Esas, 362 Karar ve 15.10.2002 günlü kararındaki ilk saptamaya göre; insan hakları, ayrım gözetilmeksizin sahip olunan hakların tümünü kapsar, bu nedenle ve tek cümle ile işkence suçu insanlığa karşı işlenen bir "insanlık suçu"dur.
Genel Kurul kararı uluslar arası sözleşmeleri bu kez gerekçesine alıyor... Öncelikle Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 3'üncü maddesinde tanımlanan yasağı tekrarlıyor: "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz."
10 Aralık 1984 tarihli İşkence ve Diğer Zalimane, Gayrinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin işkenceyi tanımladığına ve bu sözleşmenin ülkemizde yürürlükte bulunduğuna değiniliyor. Yine, 3441 sayılı Yasa ile onaylanıp, yürürlüğe giren işkencenin ve Gayrinsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinde de işkence, gayrinsani veya küçültücü muamelenin yasaklanıp önleyici bir denetime bağlandığı Ceza Genel Kurulu kararında yer almış.
Ceza Genel Kurulu bütün bu saptamalarının ardından iç hukukumuzdaki yasal düzenlemeleri şöyle sıralıyor:
1. Bu evrensel düzenlemelere uygun olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17'inci maddesinin 3'üncü fıkrası "kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;
kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz" emredici ve zorlayıcı hükmünü taşımaktadır.
2. Yine 3842 sayılı Yasa ile Ceza Yargılamaları Usulü Yasamıza eklenen 135/a maddesinde, özgür iradeye dayanmayan, işkence veya yasak yöntemlerle elde edilen beyanın delil olarak değerlendirilemeyeceği, aynı yasanın 254'üncü maddesine eklenen 2'nci fıkrasında ise soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
3. Anayasamızda öngörülen kural, suç tipleri ve yaptırımlarından biri olarak TCY'sının 243'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında; "Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesin) engellemek, şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayrinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir."
Kararda da değinildiği gibi; 243'üncü maddenin değiştirilmeden önceki haline göre suç failinin ancak yetkili memur olabileceği kabul edilmekte iken 4449 sayılı Yasa ile TCY'sının 243'üncü maddesinde 26.8.1999 tarihinde yapılan değişiklikle bu suçun faili olarak "diğer kamu görevlileri" de kabul edilmiştir. Böylece diğer kamu görevlilerinin tümü faillik kapsamına alınmıştır.
TCK'nın 243. maddesinde yapılan değişikliğe göre suçun mağduru "maznun-sanık durumunda bulunan" kimse ile sınırlı iken sanık yanında "şüpheli", "mağdur", "şahsi davacı", "katılan", "tanık", "şikayetçi" ve "ihbar eden"in de suçun mağduru olabileceği kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurul kararına göre acaba "maznun-sanık" kime denir ?
"Ancak maddede yer alan "maznun-sanık" ifadesini "suç şüpheleri bulunması nedeniyle hakkında ifade alma veya sorgulama için celp veya tutuklama talebi veya yakalama gibi suç muhakemesi işlemi yapılan veya kamu davası açılan gerçek kişi" şeklinde anlamak gerekir. (Öztürk-Uygulamalı Ceza muhakemeleri Hukuku, 6.Baskı, sh.335 vd) Nitekim yargısal kararlarda ve öğretide de sanık ibaresi geniş anlamda yorumlanmakta, Gölcüklü-Tezcan Ceza Yargılaması Hukuku Ders Notları isimli eserlerinde; sanığı; "bir ihbar, şikayet yahut herhangi bir suç kovuşturmasında bir suçun muhtemel faili olarak gösterilen yahut bir şüpheyle adli mercilere teslim için yakalanan veya tutuklanan kişi" olarak tanımlamaktadırlar."
Acaba işkence sucunun faili mağdura sadece "suçunu söyletmek" amacıyla mı eziyet eder? Veya hangi amaçla gerçekleştirilen başkaca ne gibi davranışlar TCK'nın 243 üncü maddesinde gösterilen "işkence" , "zalimane / gayrinsani / onur kırıcı davranış" suçudur?
"Sanığın; mağdura suçunu söyletmek "saiki" ile hareket etmesi şeklindeki sınırlamadan vazgeçilerek, failin "suçunu söyletmek", "olayları bildirmesini engellemek", "şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek", "şikayet veya ihbarda bulunmasını veya tanıklık etmesi sebebiyle" veya "diğer herhangi bir sebeple" ibaresine yer verilmek suretiyle, sanığın benzer herhangi bir saikle hareket etmesinin suç oluşturacağı öngörülmüştür." (EÖ/NK/BB)