Kobani protestolarının ölümleri de içeren ağır bilançosu karşısında hükümet, Almanya’daki uygulamaları örnek alan kapsamlı bir güvenlik reformu yapılacağını duyurdu. Böylelikle özgürlükleri kısıtlayan hemen her yeni düzenleme öncesinde olduğu gibi, bu “ileri demokratik” güvenlik paketinin de “gelişmiş” bir demokraside var olan uygulamalardan esinlendiğini öğrenmiş olduk. Herhangi bir Batı ülkesinin bir yerlerinde yasaklar bulmak, düzenlemelerin meşruluğu açısından halen gerekli görülüyor demek ki.
Bu reform paketi de öncelikle ölümü gösterip, ama gerçekten ölümü, sonrasında reforma razı edecek türden. Arınç'ın reformu haber verdiği konuşmasında sıraladığı örnekler Amerikan polisinin “kafaya sıkma”sından, Alman polisinin “korunaklı yer”e götürmesine dek oldukça korkutucu pratikleri içeriyor. Bu söylemlerin yansıması olarak, dinleme, arama ve elkoyma yetkilerinin genişletilmesini öngören bir yasa teklifi Meclis'e geldi. Davutoğlu'nun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (toplanma özgürlüğü) ile ilgili olarak “Avrupa ve dünya standartlarında insan haklarını koruyan” ve “özgürlükleri kullanmayı teminat altına alan” yeni düzenlemeleri “müjdelemesi” de sıranın toplanma özgürlüğünde olduğunu düşündürüyor. Konuşmasında ısrarla, toplanma özgürlüklerine zarar gelmeyeceğinin vurgulaması ise endişeleri arttırıyor, çünkü zaten halihazırdaki uygulamaya bakıldığında bu özgürlüklerin sınırlandırıldığını değil, adeta ortadan kaldırılmış olduğunu söylemek abartılı olmaz. Örneğin şu an İstanbul’da, Valilikçe belirlenen iki yer dışında, yani Maltepe ve Yenikapı, tüm gösteriler yasadışı ve dolayısıyla suç oluşturuyor. Genel olarak polis müdahalelerinin şiddeti de herkesin malumu.
Peki Almanya’nın o bahsedilen güvenlik konsepti nedir? Bunun için herhalde ilk olarak bakılması gereken Almanya Anayasası’nda, toplanma özgürlüğünün düzenleniş şekli Türkiye’den farklı değil. Yasal düzeydeki en büyük farklılık ise, idari makamların, yer ve güzergah belirleme açısından, Türkiye’nin aksine, sınırsız bir takdir yetkilerinin bulunmayışı. Aynı şekilde gösteriyi yasaklama ve dağıtma yetkisi de sınırsız değil ve tüm bu yetkilerin kullanımında “ölçülü” hareket edilmek zorunda. Aslında 82 Anayasası da, idari makamların ve polisin, özgürlüklere müdahale ederken ölçülü davranmasını zorunlu kılıyor, ama uygulama bu yönde şekillenmiyor. Sonuç olarak, Türkiye’de toplanma özgürlüğüne ilişkin yasakların benzerini herhangi bir demokraside bulmak pek de mümkün değil. Yine de bir yerlerde örnek yasaklar arayanlar belki Rusya ve Singapur'da aradıklarını bulabilir. Ama iddia Almanya’yı örnek almak olduğu için, söz konusu ülkeler en azından bu yazının konusunu oluşturmuyor.
Maskeler düşüyor derken?
Başbakan’ın konuşmasında yer alan doğru bir bilgi, göstericilerin, kimliklerinin belirlenmesini engelleyecek şekilde giyinmelerinin ve yüzlerini örtmelerinin Almanya’da yasaklanmış olması. Bu pek tabii bir maske olabilir ya da Türkiye’deki muhtemel uygulamasında basit bir güneş gözlüğü de bu kapsamda değerlendirilebilir. Oysa Almanya’da bu suçun konusunu, esas olarak “kimliğin gizlenmesi” oluşturmaktadır ve örneğin toplanma özgürlüğünü kullanmaya çalışırken, polisin kullandığı gaz ve sudan korunmak amacıyla yüze takılacak gereçler, bu suçun oluşması için yeterli olmaz. Dortmund mahkemeleri de yakın bir tarihte, anti-faşist bir eyleme katılan bir kişiyi, eylem sonrası faşistlerin saldırılarından korktuğu için güneş gözlüğü, bere ve kapüşon takmasına rağmen, kimliğinin tespit imkanını tamamen ortadan kaldırmaması nedeniyle suçsuz buldu. (Landgericht Dortmund, 12.03.2010, 45 Ns 140/09)
Bu özgül örneklerin ötesinde, Almanya’da toplanma özgürlüğüne yönelik genel yaklaşımı anlayabilmek için Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin (FAYM) toplanma özgürlüğüne dair 1985 tarihli temel içtihadı önem taşıyor. (BVerfGE 69, 315) Bunun ilk nedeni kararın içeriği, ikincisi ise FAYM’nin siyasi ve hukuki yapı içindeki konumu. Mahkeme bu kararında; toplanma özgürlüğüne ilişkin, başta yasaklama ve dağıtma olmak üzere tüm yasal düzenlemelerin, ortaya koyduğu ilkeler doğrultusunda ve anayasaya uygun olarak yorumlanması gerektiğini vurguladı. Nitekim 2011 tarihinde, Frankfurt Havaalanı’ndaki toplanma yasağını anayasaya aykırı bulduğu kararında da yine bu temel içtihadına dayandı. (BVerfGE 128, 226) İkinci husus, özellikle anayasa şikayetinin varlığıyla bağlantılı; Mahkeme’nin içtihadına aykırı uygulamalar, nihayetinde yine kendi önüne gelecek ve toplanma özgürlüğünün ihlal edildiği tespitiyle sonuçlanacak. Dolayısıyla, Mahkeme’nin toplanma özgürlüğünün ne olduğu ve anayasaya uygun olarak nasıl sınırlandırılabileceğine dair içtihadı, Almanya’daki tüm idari makamları bağlayan "güvenlik konsepti"nin temel metnini oluşturuyor. Sözü uzatmadan FAYM’nin tespitlerine geçmekte yarar var.
Siyasi Katılım hakkı olarak toplanma özgürlüğü
FAYM’ye göre toplanma özgürlüğü; “hak öznelerinin; organizasyonun mekân, zaman, tarz ve biçimini özerk bir şekilde belirleme hakkını güvence altına alır ve aynı zamanda kamusal bir toplantıya katılma ya da katılmamaya dair devletin baskı yapmasını yasaklar... [E]ngellenmeksizin ve özel izin almaksızın başkalarıyla toplanma hakkı her zaman için, bilinçli yurttaşın özgürlük, bağımsızlık ve olgunluğunun simgesi olmuştur.” (s. 343) Bu özellikleriyle, “yurttaşların, toplanma özgürlüğünü kullanarak siyasi görüş ve irade oluşturma süreçlerine aktif olarak katılma hakkı, demokratik bir toplumun işleyişinin vazgeçilmez unsurları arasında yer alır.” (s. 315)
Toplanma özgürlüğünü böylelikle oy verme gibi siyasi bir hak olarak nitelendiren Mahkeme, ardından siyasi iradenin oluşum süreci ile toplanma özgürlüğünün işlevi arasındaki ilişkiyi vurgular: “[B]ir demokraside siyasi iradenin oluşumunun, devlet organlarından halka doğru değil de halktan devlet organlarına doğru bir seyir izlemesi gerek[ir]...; yurttaşların siyasi iradenin oluşumuna katılım hakkı sadece seçimlerde oy verme sırasında ortaya çıkmaz; demokratik bir devlette özgürce, açık olarak, herhangi bir düzenlemeye tabi olmadan ve prensip itibariyle “devlet müdahalesinden azade” şekilde gerçekleşmesi gereken siyasi görüşlerin oluşum sürecini etkilemek de, bu katılım hakkının parçasıdır.” (s. 346)
Mahkeme bu ifadeleriyle, siyasi iradenin demokratik bir şekilde oluşturulmasının önündeki engellerden biri olarak otoriter yönetim anlayışına işaret eder, fakat Mahkeme’ye göre tehlike bununla sınırlı değildir; “[b]üyük örgütler, finansal olarak güçlü durumdaki bağış verenler ya da kitle iletişim araçları önemli etkiler yaratabilirken, yurttaşlar bu süreçte kendilerini daha ziyade aciz hissederler. Medyada doğrudan yer bulmanın ve böylelikle kendini ifade etme şansının az sayıda insana mahsus olduğu bir toplumda, organize bir şekilde siyasi partilere ve örgütlere katılmak dışında genel olarak bireylere kalan sadece, gösteriler için toplanma özgürlüğünü kullanmak suretiyle kolektif bir etki yaratma olanağıdır.” (s. 346)
FAYM ayrıca, modern demokrasinin yapısal kısıtlarını dengeleme işleviyle toplanma özgürlüğünün, yalnızca azınlıklar ya da farklı düşününler açısından önem taşımadığını, “seçimler arasında seçmen çoğunluğunun dahi etkisi büyük ölçüde sınırlı” olduğu için “parlamenter temsili sistemlere dayanan ve referandumlar aracılığıyla az sayıda katılım hakkının tanındığı demokrasilerde toplanma özgürlüğü[nün] temel ve vazgeçilmez bir işlev”e sahip olduğunu vurgular. (s. 347)
Özgürlüğün sınırı
FAYM, toplanma özgürlüğünün bu temel niteliğinin, muhtemel müdahale ve sınırlandırmalarda dikkate alınmak zorunda olduğunun altını çizer. “İdari makamların özellikle; ... ulaşım yollarının engellenmesi ve ... caydırıcı kontroller gerçekleştirilmesi suretiyle bir gösteriye katılımı makul olmayan düzeyde zorlaştıran ya da gösterinin devlet müdahalesinden masun... karakterini, aşırı ölçüde denetim ve kayıt yükümlülükleriyle değiştiren tedbirleri, bu gerekliliklere aykırı olur.”(s. 349) Mahkeme’nin bu satırlarda çizdiği çerçeve, özellikle İstanbul’da 1 Mayıs ve diğer gösteriler öncesinde şehir ulaşımını durduran tedbirlerin de“Alman güvenlik konsepti”ne aykırı olduğunu ortaya koymaktadır.
Mahkeme ayrıca, gösteriler sırasında şiddete başvurulmasının ve kimilerine göre daha da önemlisi trafiğin aksamasının, idari makamların ve polisin, ölçülülük ilkesine bağlı olarak hareket etme yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını belirtmiştir: “[S]on çare olarak yasaklama ve dağıtma, koşulların gerektirdiği daha hafif bir aracın önceden tüketilmesini gerektirir... Dolayısıyla, bu özgürlüğün sınırlandırılmasını alelade herhangi bir çıkar meşrulaştırmaz... Göstericilerin ve akan trafiğin sokaklarda bir arada olması -kural olarak- düzenlemeler aracılığıyla sağlanabileceği için, tek başına trafiğin akışına dair gerekçeler, toplanmaların yasaklaması için oldukça düşük bir düzeyde dikkate alınabilir. İkinci olarak, idari makamların müdahale yetkisi, yasaklama ve dağıtmanın, yalnızca kamu güvenliğinin ya da düzeninin "doğrudan tehlike altına girmesi" halinde meşru olması ile sınırlanmıştır.” (s. 353)
Weimar’dan dersler
Tabii ki Almanya’da da idari makamların baskıcı yasaklarına ya da polis şiddetine tanık olunabiliyor. Ama görüldüğü gibi var olan hukuki yapı bir bütün olarak, bu özgürlüğü kullanmak isteyenleri “ya hapse ya da mezara” yollayan türden değil. Bu özgürlüğün yargı organları tarafından somutlaştırılmış hali, Türkiye’de var olan ve muhtemel yasakları meşrulaştırmak bir yana, bu yasakların baskıcı niteliğini gözler önüne seriyor. Ayrıca hükümetin açıkladığı şekliyle bir ülke örneği, bir hukuk konsepti örnek alınacaksa, yalnızca o ülkenin polisini alıp, yargısını almamak da olmaz. Dolayısıyla bu türden amaçları gerçekleştirmek için, daha önce de işaret edildiği gibi, Almanya’nın bugününe değil de tarihine bakmak yararlı olabilir. Örneğin 1919 tarihli Weimar Anayasası’nın, Cumhurbaşkanı’na kamu düzeni ve güvenliğini korumak için toplanma özgürlüğünün de dahil olduğu pek çok hakkı askıya alma yetkisi tanıyan ünlü 48. maddesi bu noktada “ufuk açıcı” olabilir. Ama bu yetkiyi, bin yıl süreceğini iddia ettikleri bir imparatorluğun inşası adına kullananlar uzun zamandır pekiyi anılmıyor, onu da akılda tutmak gerek. Bir de iktidarları sadece 12 yıl sürdü.(BÖ/HK)
* Berke Özenç Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi - Genel Kamu Hukuku