Erişimin Engellenmesi Son Çaredir

Yargı Reformu hakkında 17 Ekim 2019 kabul tarihli 7188 sayılı “Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” (R.G 24.10.2019-30928) 4 Mayıs 2007 kabul tarihli 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un bazı maddelerini değiştirdi. 

İnternet ortamındaki yayınlar bakımından kanun değişikliği denirse eğer; olması gerekenin çok geç yerine getirilmesinden ibaret düzenleme demek daha doğru olur. İfade özgürlüğünün korunup geliştirilmesine katkısı yoktur.   

5651 sayılı kanunun “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlıklı 8 maddesinin 7’nci ve 8 inci fıkralarda değişiklik yapıldı ve maddeye 17’nci fıkra eklendi.  

Kanunun 8’ inci maddesinin yedinci fıkrasına “Cumhuriyet savcısı” eklendi.

İnternet ortamındaki yayınlardan dolayı “soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde”, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. 7’ nci fıkranın önceki düzenlemesinde eskiden “Cumhuriyet savcısı” yoktu, şimdi eklendi. Eğer erişim engellenmesi kararı hükümsüz kalırsa “Bu durumda Cumhuriyet savcısı, hükümsüz kalan erişimin engellenmesi kararına konu internet adresini belirtmek suretiyle, kovuşturmaya yer olmadığı kararının bir örneğini Kuruma (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) gönderir.”

8’inci maddenin sekizinci fıkrasına ise “mahkemece” ibarelerinden sonra gelmek üzere “hükümsüz kalan erişimin engellenmesi kararına konu internet adresini belirtmek suretiyle,” ibaresi eklendi.

Eğer ceza davası sonunda beraat kararı verilirse mahkeme; beraat kararının bir örneğini kuruma (BTK) gönderecektir. Maddede değişen 8’inci fıkra son haline göre “(8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece hükümsüz kalan erişimin engellenmesi kararına konu internet adresini belirtmek suretiyle, beraat kararının bir örneği kuruma gönderilir.”

Yine 8’inci maddeye ek olarak getirilen 17’inci fıkra değişikliğidir. 

Maddede yapılan bu son değişikliğe göre “(17) Bu maddenin ikinci, dördüncü ve ondördüncü fıkraları kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.”

Özetle ifade etmek gerekir ki; 8’inci madde değişikliğinin ifade özgürlüğü açısından tek bir olumlu yanı vardır. Savcılık ve mahkemelere ve kurumlara; içerik engellenmesi veya erişim engellemesi kararlarını nasıl veriyorsanız, soruşturma sonunda takipsizlik veya ceza davası sonucunda beraat kararı verilmesi halinde, bu kararların BTK’ya gönderilmesi ve kararın uygulamadan kaldırılması görevi verilmiş olmasıdır.

İş yükü artıran bu tür bir kanuni düzenlemenin uygulamada ortaya çıkaracağı sorunları düşünmek gerekiyor.

Bu değişikliklerle uygulamada daha önce verilen hatalı birçok erişim engelleme kararlarının yarattığı yargısal sorunlara bir yenisi daha eklenmiş demektir. Çünkü böyle bir görevin yerine getirilmemesinden doğan hukuki sorunlar yeni mağduriyetler yaratacaktır.

Savcılıkların yeni görevlerinden birisi “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Karar” verdikleri takdirde kararın bir örneğini, mahkemeler de ceza davalarında beraat kararı vermeleri halinde hükümsüz kalan erişimin engellenmesi kararına konu internet adresini belirtmek suretiyle beraat kararlarının bir örneğini Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na göndereceklerdir.  

Kanun değişikliğine göre takipsizlik kararları ve beraat kararları verilmiş olması yeterlidir ve erişimin engellenmesi kararı “kendiliğinden hükümsüz kalır”. Bu durumda bu kararlar başkaca bir işleme ve beklemeye gerek kalmadan erişim engelleme kararının hemen kaldırılması için BTK’ya gönderilecektir. Yapılması gereken yargısal işlem bundan ibarettir. Herhangi bir talebe ihtiyaç yoktur, görev yargınındır.

Bu işin yapılamaması, unutulması, gecikmesi açıkça hak ihlali ve giderek suç olacaktır.

Son değişiklik 8’inci maddeye eklenen 17’nci fıkradır. Olması gerekenin hukuken ifadesidir.  Kural açıktır. “Erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Bir içerik nedeniyle internet sitesinin tümüne yönelik erişim engellenmesi kararı verilemez. Yeni düzenlemede bu yasağın istisnası olarak getirilen istisna ise şöyledir: Ancak “teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.”

Sonuç olarak ifade özgürlüğünün genişletilmesi ile ilgili yargı reformu ile ilk çıkarılan kanun internet ortamındaki yayınlar bakımından yeni bir şey söylemediği gibi; uygulamadaki sorunların giderilmesi adı altında yeni sorunlar yaratacaktır.

İnternet içeriğine erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için “gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı” idari kurumlar ve yargı organları tarafından çok açık ve net olarak ortaya konmalıdır. Bu gecikmesinde sakıncalı halin ne olduğu hukuken ortaya konamazsa bu değişiklikler bir işe yaramayacaktır. Hatta bu değişiklikler dikkate alınsa bile verilecek olan erişim engelleme kararlarında yargı reformu ve ilk 7188 sayılı Kanunun hiçbir bir etkisi olmayacaktır.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin temel hak ve özgürlüklerle ilgili sınırlandırmalarda hangi sebeplerle ve hangi hallerde “ortaya çıkabileceği” gözetilmelidir. İnternet ortamındaki yayının içeriği ile bu sebepler arasındaki ilişkinin tam olarak gösterilmesi ve erişim engelleme kararının ikna edici hukuki bir gerekçesi olmalıdır. Ancak o zaman erişim engelleme kararı ile ifade özgürlüğü arasındaki hukuka uygun denge sağlanmış olur.

Aksine her karar sansürdür.

Erişim engelleme kararları nitelik olarak ifade özgürlüğüne getirilen en sert sınırlandırmadır. Kanuna uygun olması yeterli değildir, hukuka ve insan haklarına, ifade özgürlüğüne uygunluk şarttır.

Erişim engelleme kararlarına konu olan kararda; bu kararın verilmesine neden olan sınırlandırmanın “demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olup olmadığının” tespiti ve erişimin engellenmesinin açık, anlaşılır ve erişilebilir olarak gerekçelendirilmesi mutlaka şarttır.

Çünkü internet ortamındaki yayınlara ulaşmak herkesin ifade özgürlüğü hakkıdır. Bu nedenle toplumun, bireylerin internet ortamındaki yayınlara ulaşmasına ve bilgi edinme hakkına getirilen böyle bir tedbir ve erişim yasağının sansüre neden olmaması gerekir. Bunun için bu tür kanunla getirilmiş olan sınırlandırma kararıyla hedeflenen kamu yararı amacını gerçekleştirmek için, erişimin engellenmesi kararlarıyla ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının yayının içeriğiyle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Tedbir niteliğindeki erişimin engellenmesi kararları başvurulabilecek en son çare niteliğinde bulunup bulunmadığının belirlenmesi demek; bir devletin demokratik hukuk devleti olup olmadığının göstergesidir. En az ve son çare olarak başvurulması gereken erişim engellenmesi kararlarına ilk çare olarak başvurmak sansürdür.

Asıl sorunumuz, ifade özgürlüğünün internet ortamında nasıl sağlanacağıdır. 

Yargı reformunun stratejisi ise; ilk çarelere dayalı yeni bir cezalandırma siyasetidir. (Fİ/DB)