Anayasa Mahkemesi'nin kendi kararlarıyla imtihanı

Yargısının siyasi yanı, özgürlükleri ve halkın görüşünü reddetti.

Bir muhalefet şerhi var, sadece...  Avrupa topluluğunun bir parçası mı olmak istiyorsunuz? Çok değil, çok çok zor...

Avrupa Konseyi hakları genişletiyor, özgürlükleri kullanıyor; Türkiye özgürlükleri sınırlandırıyor, siyasi faaliyetleri engelliyor, siyaset yapmak isteyenleri cezaevinden çıkarmıyor... Demokrasisi 600-1 karşılığı 599'a denk düşüyor. Siyasette bir karşı oyun denk geldiği rakam sadece bir...

Sözleşmenin (AİHS) Ek 1 No'lu Protokol Madde 3'ün Avrupa Parlamentosu seçimlerinde dahi uygulanıyor. Acaba Türkiye'de AİHS'nin Ek 1 Nolu Protokolünün 3. Maddesi uygulanabiliyor mu? Uygulanmıyor, yargı izin vermiyor.

Nedir bu düzenleme?

İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmesine taraf devletler yasama organın seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt etmişlerdir. AİHS'nin 1 Nolu Protokol 3. Maddesi serbest seçim hakkını düzenler.

Bu düzenlemeyle Sözleşmeci Devletlere serbest seçimleri güvence altına alma şeklinde pozitif bir yükümlülük yüklenmiştir. Bireylerin oy verme, seçme ve seçilme haklarıyla ilgili Mathieu- Mohin ve Clerfayt/Belçika (1987) hakkındaki AİHM'si kararı seçimlerle ilgili hakların temelidir.

AİHM'sine göre "demokrasi", Avrupa kamu düzeninin temel unsurudur. Tek siyasi model olarak kabul edilen demokrasi, serbest seçim hakkıdır. Bu hakla "etkili siyasi demokrasi" arasındaki bağlantı AİHM tarafından sürekli dile getirilir. Devletin pozitif yükümlülüklerinin başında seçmenlerin seçime aktif olarak katılımını sağlamak gelir. Yasama organına seçilecek temsilcilerin aday olma hakkı, seçimden sonra seçilmiş temsilcilerin siyaset yapma hakkı korunmalıdır.

Devlet kendi anayasal sistemi içinde bir seçim sistemi oluşturmakta serbesttir. Ama hangi sınırlandırma veya kısıtlama getirilirse getirilsin; "yasama organının seçiminde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını" öngören amaca uygun şekilde yorumlanmasını sağlamalıdır. Etkili siyasi demokrasi için Sözleşmenin 1 Nolu Protokolünün 3. Maddesi ile düzenlenen seçimli ilgili hakların sınırlandırılması dar yorumlanmalı ve genişletilmemelidir.

Olay mahkemeleri yorumla olay yaratamaz, özgürlükleri daraltamaz.

Seçimle ilgili haklar, siyasidir. Mutlak değildir ve zimni bazı kısıtlamalarla karşılaşılabilir. Ancak hukuki ve geçerli olan ölçütler vardır. AİHM'sinin 3. Madde düzenlemesinde hak ihlal edilip edilmediğine ilişkin incelemelerinde uyguladığı ve hala geçerli olan ölçütler Mathieu- Mohin ve Clerfayt/Belçika davasında şöyle formüle edilmiştir:

"Mahkeme/ getirilen koşulların, söz konusu hakların özünü zedeleyecek ve hakları etkililikten yoksun bırakacak ölçüde kısıtlayıcı olmadığına; meşru bir amaç doğrultusunda öngörüldüğüne ve kullanılan araçların orantısız olmadığına kanaat getirmelidir. Bu tür koşullar, özellikle yasama organının seçiminde halkın düşüncelerini serbestçe ifade etmesini engellememelidir."

Seçme ve seçilme hakkının özü zedelenmez, hakkın etkisinden yoksun bırakılacak karar verilmez.

İki örnek verelim; ilki 1994 yılına ait "demokrasi" sorunu...

TBMM'de seçilmiş milletvekilleri olarak görev yaptıkları sırada "dokunulmazlıkları" kaldırılarak hapse atılan DEP milletvekilleri için verilmiş AİHM kararını anımsayalım. 16 Haziran 1994 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan Demokrasi Partisi'nin (DEP) üyesi olan Başvurucular 23 Ağustos ve 16 Aralık 1994 tarihlerinde Sözleşme 1 Nolu Ek Protokolün 3. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla AİHM'e başvurdular.

Başvuranlar, demokratik bir toplumdaki çoğulculuğun her türlü düşünceyi özgürce ifade etmeyi öngördüğünü, DEP'in kapatılmasıyla başvuranların milletvekilliklerinin düşürülmesi, toplumun bir kısmının siyasi görüşlerinin parlamentoda temsil edilememesine yol açtığını ve bu nedenle AİHS'nin bazı maddeleri ile ayrıca 1 No'lu Ek Protokolün hem 1 inci hem 3. Maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdi.

AİHM, 1 No'lu Ek Protokolün 3. maddesinin subjektif haklar içerdiğini hatırlattı. Seçme ve seçilme hakları bu niteliktedir. Bunlar ne denli önemli olurlarsa olsunlar mutlak hak değildirler. 3. Maddedeki haklar kesin ifadeler kullanılmaksızın düzenlendiği için "üstü kapalı sınırlamalar" getirmek mümkündür. Sözleşmeye taraf olan Devletler, 3. maddenin ilke olarak engel koymadığı durumlarda, yasal düzenlemelerle seçme ve seçilme hakkının sınırlarını belirleyebilirler. Devletler bu yönde geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Ancak üye devletlere ait olan bu takdir yetkisinin nihai denetimi ve Sözleşmeye uygunluğu AİHM'sine aittir.

AİHM'si 2 Mart 1987 tarihli Mathieu-Mohin ve Clerfayt- Belçika kararı başta olmak üzere örnek verdiği diğer kararlarına atıfla 1 No'lu Ek Protokolün 3. maddesinin tam demokratik siyasi rejimlerin ilkesel özelliklerinden biri olduğunu belirtti. Sözleşme sistemi içinde seçme ve seçilme hakkıyla ilgili düzenlemenin çok önemli olduğunu vurguladı.

Kararın ön önemli yanı; seçildikten sonraki koruma garantileridir. AİHM Komisyonun vermiş olduğu bu karar doğrultusunda; Ek Protokol 1 Madde 3 hükmünün her kişiye seçilme hakkı verdiğini ve seçildikten sonra bu görevin ifasını güvence altına aldığını belirtmektedir. Ganchev-Bulgaristan davasının 25 Kasım 1996 tarihli ve Gaulieder-Slovakya davası çerçevesinde 10 Eylül 1999 tarihli Komisyon kararı örnek gösterilmiştir.

AİHM, ifade özgürlüğünün her birey için olduğu kadar seçmenlerini temsil eden ve onların menfaatlerini koruyan seçilen için de değerli olduğunu yeniden ifade etmiştir. Bu nedenle muhalefetteki bir partinin milletvekillerinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler AİHM'yi daha katı bir denetim yapmaya itmektedir. DEP'lilerin milletvekilliklerinin düşmesinin, Anayasanın ilgili hükmüne göre uygun ve anılan partinin kapatılmasının bir sonucu olduğunu ifade eden Hükümete göre, söz konusu müdahale, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin ve toprak bütünlüğünün korunması gibi birçok amaç gütmektedir.

Hükümetin söz konusu müdahaleyi bir veya daha çok meşru amaç doğrultusunda gerçekleştirdiği farz edilse bile; AİHM bu müdahalenin meşru amaçla orantılı olmadığı kanısındadır.

"AİHM, alınan önlemin orantılı olup olmadığını değerlendirmiştir. Anayasanın 84/5. maddesinde yapılan değişiklikten sonra, sadece eylemleriyle siyasi partinin kapatılmasına neden olan milletvekilinin görevinin sona ereceğine dikkat çekmektedir. Başvuranların milletvekillikleri ise bireysel olarak gerçekleştirdikleri politik eylemler nedeniyle değil, mensubu oldukları ve faaliyet gösterdikleri siyasi partinin kapatılması sonucu doğrudan düşmüştür."

AİHM, başvurucular için yapılan bu müdahalenin katı olduğu kanısındadır: DEP kesin olarak ve derhal kapatılmış, başvuranların milletvekillikleri düşürülerek siyaset yapmaları yasaklanmıştır. AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin başvuranlara vermiş olduğu böyle bir cezanın Hükümet tarafından ileri sürülen meşru amaçla orantılı olmadığına karar vermiştir.

AİHM, yapılan müdahalenin 1 No'lu Ek Protokolün 3. maddesince başvuranlara tanınan seçilme ve siyaset yapma hakkıyla bağdaşmadığı, bir kısmının siyasi görüşlerinin parlamentoda temsil edilememesine yol açtığını ve seçmenlerin de seçme haklarının ihlal edildiği kanaatindedir. Bu nedenlerle, 1 No'lu Ek Protokolün 3. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

İkinci örnek Selahattin Demirtaş hakkındaki karardır.

Anayasa'nın 67. maddesinin birinci fıkrasıyla bağlantılı olarak Anayasanın 19. Maddesinde yer alan kişi özgürlüğü ve güvenliğinin ihlal edilmemesi gerekir. Çünkü "seçme, seçilme ve siyasal faaliyet hakkı" Anayasa ile korunmaktadır. Hapsetmek, tutuklamak kişinin siyaset yapmasını engellemektir, hak ihlalidir.

Milletvekili seçilen kişilerin tutukluluğunun devamına karar verirken hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkında hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanımından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermek gerekir. (AYM Kararında Karşı oy gerekçesinde alıntı yapılan AYM B.B kararı. B. No: 2012/1272, 4.12.2013.)

AİHM'sine başvuru yapan Selahattin Demirtaş 2007 yılından itibaren TBMM'de milletvekili olarak görev yapmaktaydı. 1 Kasım 2015 tarihinde yeniden HDP milletvekili olarak seçildi. Ve görevi 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan milletvekilli seçimlerinde sona erdi.

17 Kasım 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulundu, Anayasa Mahkemesi, 21 Aralık 2017 tarihli 2016/25189 nolu kararıyla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verdi. 20 Şubat 2017 tarihinde AİHM'ye başvuru yapıldı ve Sözleşme 'ye Ek 1 No.lu Protokol'ün 3. maddesiyle birlikte, 5 (kişi özgürlüğü ve güvenliği) ve 10. (İfade Özgürlüğü) maddelerinin ihlal edildiği ileri sürüldü.

AİHM'si İkinci Dairesi seçilmiş bir milletvekilinin tutukluluk halinin devamının sonuçları bakımından Sözleşme 'ye Ek 1 No.lu Protokol'ün 3. maddesi bağlamındaki bir şikâyeti inceledi ve karar verdi. AİHM 2. Daire; 1 Kasım 2015 tarihli genel seçimde Demirtaş'ın milletvekili olarak yeniden seçildiğini ve görev süresinin, 24 Haziran 2018 tarihli milletvekili seçimlerinde sona erdiğini ancak; 4 Kasım 2016 tarihinde, milletvekilliği görevi sürerken dokunulmazlığı kaldırıldıktan sonra tutuklandığını kaydetti. AİHM'si Başvurucunun 4 Kasım 2016 tarihinde tutuklanması nedeniyle, milletvekilli 24 Haziran 2018 tarihinde bitene kadar geçen süre içinde bir yıl yedi ay yirmi gün boyunca, yasama organının faaliyetlerine katılma imkânı bulamadığını tespit etmiştir.

Bu özgürlükten yoksun bırakma hali; yani Demirtaş'ın tutuklu olması nedeniyle her türlü milletvekilliği görevinin ifasını imkânsız kılmıştır. AİHM, tutukluluk halini Başvurucunun Sözleşmeye Ek 1 No.lu Protokol'ün 3. maddesi bağlamında kullanması gereken haklarına bir müdahale olarak değerlendirmiştir. Başvuran tutuklu bulunduğu süre boyunca, milletvekili sorumluluklarını yerine getirme imkânından yoksun bırakılmıştır.

Mahkeme; ne başvuranın tutukluluğunun uzatılması hakkında karar vermekle görevli hâkimlerin, ne ilgilinin salıverilmesi için yaptığı başvuruları reddeden hâkimlerin ne de Anayasa Mahkemesinin; Başvurucunun yalnızca bir milletvekili değil, aynı zamanda ülkedeki bir muhalefet partisinin liderlerinden biri olmasını gözeterek üst düzey bir koruma hakkı olduğunu göz önünde bulundurmamışlardır.

AİHM 2. Dairesi Başvurucu Demirtaş'ın Türkiye Büyük Millet Meclisinin faaliyetlerine katılmasının mümkün olmayışının, halkın görüşünü özgürce ifade etmesinin yanı sıra başvuranın seçilme ve milletvekilliği görevini ifa etme hakkına haksız bir müdahale teşkil ettiği sonucuna varmıştır.

Kararın gözden geçirildiği Büyük Daire kararına göre, ulusal yargı organları, milletvekilinin siyasal görüşlerini açıklama özgürlüğünün korunmasına özen göstermelidir. Başvurucu Demirtaş hakkında ulusal yargı organları böyle bir inceleme yapmamıştır. Demirtaş'ın muhalefetin ileri gelen liderlerinden biri olduğunu ve milletvekili olarak parlamentodaki görevinin "yüksek derecede koruma gerektirdiğini" dikkate almamıştır. Tutuklama yerine diğer kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kaldığının yargı organları tarafından yeterince açıklanamadığını ve bütün bu nedenlerle, Ek 1 no'lu Protokol'ün 3. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Türkiye hakkında verilen Büyük Daire kararının en önemli özelliği; Sözleşme'nin 5. maddesiyle birlikte 18. Maddesinin ihlal edilmiş olmasına karar verilmiş olmasıdır. Türkiye hakkında 18. Maddenin ihlalinden verilen ilk karardır.

Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme'nin 5. maddesinin 3. fıkrasıyla birlikte 18. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

İki AİHM kararının iki özelliği vardır: İlki; AİHS'nin Ek 1 nolu Protokol Madde 3.'e göre; "Serbest seçim hakkı" ihlal edilmiştir.

Bir kere daha tekrarlamak gerekiyor; ortada duran sorun siyaset yapmak isteyen Can Atalay sorunu değildir, herkesin seçme ve seçilme hakkının nasıl korunacağı ve neden korunmadığı meselesinin "demokrasi" adına açıklanabilmesi keyfiyetidir.

Türkiye eylemleriyle, yasama organı tutumuyla, siyasi partiler ve üyeleri "şimdilik" kendileri için tehlikede görmedikleri yasama dokunulmazlıklarına kavuşmuş olarak mutlu ve mesut tatile girdiler. Meclis ve 600-1 şimdi tatilde...

Dokunulmazlıklarınıza dokundukları zaman yanarsanız; dokunulmazlıklarınızı konuşuruz.

Şimdi sıra Anayasa Mahkemesinde... Dokunulmazlıklar, uygulama sonuçları, Anayasa yorumu hakkında Anayasa Mahkemesi kendi verdiği önceki kararlarıyla imtihanda...

(1) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku. Harris,O'Boyle&Warbrick.4. Bası 2021. Sayfa 881 ve diğerleri 1 No'lu Protokol Madde 3: Serbest Seçim Hakkı. Çeviren Ulaş Karan