Zorunlu Avukatta Değişiklik Hukuka Aykırı
Türkiye genelinde barolar tarafından durdurulduğu ilan edilen ücretsiz avukat uygulamasının tartışmaları sürerken, Çağdaş Hukukçular Derneği (ÇHD) İzmir Şubesi Başkanı Aysun Koç, bu tartışmanın yalnızca ekonomik sebeplere indirgenemeyeceğini söyledi.
Ceza yargılamasında avukatın fonksiyonu nedir? Soruşturma ve yargılamaya ne şekilde katılır?
Bunun için öncelikle CMK kapsamında avukat görevlendirmenin ne olduğuna bakmak gerekiyor. Müdafilik ceza yargılamasında şüpheli durumunda olan, yani bir suçlama nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen kişidir. Sanık ise; soruşturma sonucu elde edilen delillere dayanılarak hakkında ceza davası açılmış olan kişidir. Ancak ne şüpheli ne de sanık suçludur. Suçlu olunabilmesi için "mahkumiyete dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı" gerekmektedir. Bu nedenle hem soruşturma, hem de yargılamanın amacı suçu ve suç işleyeni şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit etmek ve cezalandırmaktır. Devletin yaptırım hakkının en bildik, doğrudan ceza yargılamalarında görülür. Bu da yetkiyle donatılmış memurları, maddi olanakları, kurumları ve iletişimi güçlü olan devlet ile suç isnadı ile karşı karşıya kalmış bireyleri karşı karşıya getiriyor.
Sanıkların ne gibi hakları bulunuyor?
Güçsüz durumdaki bireylerin soruşturma ve yargılamalara etkin bir şekilde katılımını ve savunma hakkını sağlamak için yasalar özel bazı haklar tanımlıyorlar. Bunlara kısaca "sanık hakları" diyoruz. Bu haklardan biri de hakkında adli işlem başlatılan kişinin; bir hukukçunun yani avukatın hukuki yardımından faydalanma hakkıdır. Bu hak aynı zamanda adil yargılanma hakkının da bir parçasıdır.
Şöyle düşünün; hukukçu olan savcı ve hakimin karşısında bir bireyin hukuki tartışma yürütmesi, değerlendirme yapabilmesi ne kadar mümkün? Müdafi savunmanın yapılmasında olduğu kadar, sanık hakları dediğimiz hakların ihlalini de önleyerek savunmanın sağlıklı yapılabilmesinin zeminini de yaratır.
Başta işkence ve kötü muameleden korunma, savların eşitliğinin sağlanması, evrak inceleyebilme, itiraz haklarını kullanabilme gibi konularda ihlalleri önleme gibi bir fonksiyonu da vardır.
Ceza yargılamasında vekillikse; suçun mağduru olan kişilerin yine ceza yargılamasında soruşturma ve yargılamaya etkin bir şekilde katılmalarını sağlamak için bir avukatın hukuki yardımından faydalanmayı sağlamaktadır. Bu da adil yargılanma hakkının bir gereğidir.
Uygulamadan kaldırıldığı söylenen ve tartışma konusu olan zorunlu müdafilikle ilgili bilgi verir misiniz?
Bir suçlamayla karşılaşan ya da bir suçun mağduru olan kişilerin soruşturma ve yargılama aşamasında kendi seçtiği avukat yoksa, Baro tarafından kendisi için bir avukat görevlendirilmesini talep etme hakkı vardır. Hatta bazı hallerde kendisi istemese bile; kendisine bir avukat atanır. Bu durumda zorunlu müdafilik/vekillik dediğimiz görev biçimi ortaya çıkıyor avukatlar için. Yani kişilerin talebi olmasa bile yasa gereği yapılan görev.
Bu durumu size 2005 yılında yapılan değişiklikle birlikte açıklayayım. Bugün avukatlar/Barolar ve bakanlıklar arasındaki sorunu anlatmak için zorunlu müdafiliğin gelişim çizgisine bakmak gerekiyor.
1 Haziran 2005 tarihinden önce CMK kapsamında yalnızca sanıklar için avukat görevlendiriliyordu. Mağdur olanlar için Barodan avukat istenmesi söz konusu değildi. 5271 sayılı yasa bu anlamda bir iyileştirme getirmiştir. Mağdurların da barodan vekil isteme hakkını tanıyan yasa, on sekiz yaşından küçüklerin, sağır ve dilsizlerin, meramını anlatamayacak maluliyeti bulunanlara istemleri olmasa da bir vekil atanır.
1992'den beri var olan düzenlemeye göre; avukatını hazır edemeyen her sanığın barodan müdafi isteme hakkı vardır. Sanık on sekiz yaşından küçükse, sağır veya dilsizse, kendini savunamayacak durumda ise istemleri olmasa bile onlara bir avukat atanır. 5271 sayılı yasa sanıklar yönünden zorunlu müdafiliğin kapsamını genişletmiştir. Az önce saydıklarımıza ek olarak; tutuklanması istenilen sanıklara, istemese bile, avukat atanacağı kuralını getirmiştir. Bir de "üst sınırı en az beş yıl olan" suçlar nedeniyle hakkında soruşturma ve yargılama yapılan sanıklara avukat atanacağı belirtilmiştir. Yani istemleri olmasa bile.
Şimdi bu ciddi suçlamalarla karşı karşıya kalan kişilerin hukuksal yardım almasını ve adil yargılama yapılmasını sağlayan önemli bir gelişme idi. "İdi" diyorum; çünkü 5560 sayılı yasa ile düzenleme değiştirildi.
2005 yılında yapılan temel yasalardaki değişiklik "ceza reformu" olarak lanse edildi hatırlarsınız. Hükümet tarafından ceza adaletinin sağlanması yönünde büyük bir hizmet olarak sunuldu. Sonra 19 Aralık 2006 tarihinde 5560 sayılı yasayla reform denilen pek çok iyileşme kaldırıldı. Daha iki yıl dolmadan ve kimsenin görüşüne önem verilmeden temel haklar ve sanık hakları daraltıldı. Az önce bahsettiğim; "üst sınırı en az beş yıl" olan suçlardan dolayı zorunlu müdafi görevlendirme kuralı da; "alt sınırı beş yıldan fazla olan suçlar" olarak değiştirildi. Bundan sonra ancak suçun alt sınırı 5 yıldan fazla ise sanığa zorunlu müdafi atanacak. Bu da hükümetin davul zurnayla verdiklerini, sessiz sedasız geri alması oldu.
"AKP de kamu hizmetini kambur olarak görüyor"
Yargıda CMK kapsamında yürütülen müdafi/vekil görevleri ile ilgili bir sıkıntı yaşanıyor. Bunun nedenleri nelerdir?
Az önce bahsettiğim 5560 sayılı yasa bir yandan yurttaşların savunma ve adil yargılanma hakkını kısıtladı, zorunlu müdafiliği daralttı. Bir yandan da Baroları ve Barolar birliğini on beş yıldır var olan CMK sisteminden tasfiye etti.
CMK kapsamında avukat görevlendirme yetkisi hala barolarda. Görevlendirmelerin yapılabilmesi bir kalem işi getiriyor. Ayrıca görev yapan avukatların ücretlerinin ve avukatlık yasası gereğince yapmış oldukları masrafların ödenmesi gerekiyor. Bunun için de bir bütçe gerekli.
1992 yılında -o zamanki adıyla- CMUK'ta yapılan değişiklikle, harçlar kanundaki belli gelirlerden yapılacak kesintinin Maliye Bakanlığı'nca Türkiye Barolar Birliği'ne aktarılacağı ve buradan barolara dağıtılacağı esası belirlenmişti. Yine TBB'ye avukatlara ödenecek ücretler için ayrı bir ücret tarifesi hazırlama yetki ve görevi verilmişti. Sistem bu şekilde işliyordu.
AKP hükümetinin aslında kendinden önceki hükümetlerden farklı olmayan bir bakış açısı var. Kamu hizmetlerine "devletin sırtındaki kambur gözüyle" bakıyorlar. Kamu hizmetlerinin hızla özelleştirilmesi ve özelleştirilemeyen alanlarda ise en az harcamanın yapılmasını sağlamak bugün yürütülen politikanın bel kemiğini oluşturuyor. Eğitim, sağlık gibi temel hakların yaşam bulduğu hizmet alanları durmadan sermayenin kâr alanlarına katılıyor.
Öğretmenler, hekimler ve diğer çalışanlar işsizlik ve yoksullukla mücadele ediyor. En büyük zararı da yurttaşlar yaşıyor. Adalette yaşananlar da bundan farklı değil. Amaç harcamaların kısıtlanması.
5560 sayılı yasa; TBB'ye CMK harcamaları için ayrılan bütçeyi kaldırdı. Bunun yerine, bu alanda yapılacak harcamaların Maliye Bakanlığı'ndan, Adalet Bakanlığı'na aktarılacak bütçe içinden karşılanması esasını getirdi. Adalet Bakanlığı'nın bütçesinin mahkemelerin giderlerine dahi yetmediğini biliyoruz. Ayrıca TBB'nin CMK ücret tarifesi düzenleme yetkisi de kaldırıldı. Tarifeyi Adalet ve Maliye Bakanlıkları hazırlayacak.
İşin ilginci, TBB bugüne kadar hazırladığı tarifelerde her zaman bakanlığın yanında yer almış ve avukatlar için emek sömürüsüne dönüşen düşük ücretler belirlemiştir. TBB "avukatlara angarya" uygulamasında her zaman ödenek ayıranlarla suç ortaklığı yapmasına rağmen, AKP'nin tasfiyesinden kurtulamamıştır. Barolar da TBB'nin tutumuna sessiz kalarak sisteme yanaşık olmayı yeğlediler. Ama sonuç; kapı dışarı edilmek oldu. Sonuçta olan tabii ki avukatlara oldu.
Avukatlara ne oldu?
5560 sayılı yasaya dayanılarak bir yönetmelik çıkarıldı ve 02 Mart 2007 tarihinde yürürlüğe girdi. Yönetmeliğe göre; sanık müdafi ya da mağdur vekili olarak görev yapan avukatların vekalet ücretini hak ettiğinin tespitiyle ödenmesi kararını verme yetkisi soruşturma aşamasında savcılara, yargılama aşamasında hakimlere verildi. Ödeme yapma yetkisi de Cumhuriyet Başsavcılarına. Görev gereği yapılan masraflar "zorunlu yol masrafı" olarak tanımlandığından bunun dışında kalan masraflar avukata ödenmeyecek. Bu tamamen Avukatlık Kanunu hükümlerine aykırı.
Hakim ve savcıların vereceği sarf kararı, avukatın bağımsızlığına bir darbedir. Savunma bağımsızdır ve bu bağımsızlığı ortadan kaldıracak hiçbir kural, yasa hükmü bile kabul edilemez. Avukatlar hakim ve savcılardan gidip ücret isteyecek kadar küçülmezler. Sarf kararı verilmesini istemiyor, karar verilse bile sarf belgesini alıp başsavcılıkta ücretini almaya çalışmıyor. Bu incitici bir durum. Bir avukatın ücrete hak kazanıp kazanmadığının tespitinde belli kriterler vardır ve bunu takdir etmesi gereken meslek örgütü olan barolardır.
"Barolar Birliği sözlerinin arkasında durmayacak"
Bu noktada baroların tutumu nedir?
Şu anda 58 baro görevlendirmeleri durdurma kararı aldı. TBB de kararı destekliyor. Ancak en iyi izlediğim baro, tabii ki üyesi olduğum İzmir Barosu. İzmir Barosu 6 Mart'ta görevlendirmeleri durdurma kararı aldı. Ancak biraz zorlamayla. İzmir'de CMK müdafileri diğer illere oranla daha örgütlüdür. Farklı iletişim kanalları var. Yönetmeliğin yürürlüğe girmesiyle bir imza kampanyası başladı. Daha birinci gününde 200 kadar imza toplanmıştı. Dilekçe içeriği "yasa ve yönetmelikle getirilen düzenlemeler geri alınmadıkça görevlendirme kabul etmeyeceğiz" diyeydi. Aynı gün görevlendirmelerin durdurulması kararı alındı. Kararın ne zamana kadar uygulanacağı, amacının ne olduğu halen açıklanmış değil. Boşlukta kalmış bir eylem işte. Yani geri alınması kolay bir karar.
İzmir Barosu bu kararı verdikten kısa bir süre sonra; çoğu CMK servisinde çalışan yedi kişiyi işten çıkardı. Gerekçe olarak da; CMK ödeneğinin kesilmesini gösterdi. Hem yeni düzenlemeyi kabul etmeyip eylem yapmak, hem de bu düzenleme gereği personel çıkarmak. İkisi bir arada olmaz. İzmir Barosu'nun sorunun çözümüne dair bir inancı, kendine güveni olsaydı, bunca deneyimi olan çalışanlarını işten çıkarma yoluna gitmezdi.
Daha önce de ücretler ödenmediği için böyle bir karar alınmıştı. Birkaç gün sonra yeniden görevlendirmeler başladı. Sorun çözülmüş müydü? Hayır. O sorun hala devam ediyor. Ama eylem bitirildi. Bu da avukatlarda haklı bir güvensizlik yaratmıştır. Ben Baroların ve TBB'nin söylediklerinin ardında duracağına inanmıyorum. Politik olarak resmi kurumlarla karşı karşıya gelmekten çekiniyorlar. Savunma hakkı, adil yargılanma, savların eşitliği, savunmanın bağımsızlığı gibi bu güne kadar barolar tarafından savunulmuş, mücadelesi verilmiş haklara ve hak mücadelesine yabancı uzak kurumlar haline geldi barolar. Bir tür ilke aşımı yaşanıyor. Evrensel değerlere sahip değilseniz isteyebileceğiniz de sadece para olur ya da öyle algılanırsınız.
Görevlendirme durdurmaların dışında yapılan başka bir şey var mı?
Barolar yeni görevlendirme yapmama kararı aldı. Buna rağmen pek çok avukat devam etmekte olan önceki dosyalarına; yasa ve yönetmeliğin geri alınmasını sağlamak amacıyla girmiyorlar. Bu konudaki itirazları hakimlerin bilmesi için çalışıyorlar. Haklarında soruşturma açılması riski olmasına rağmen, yargının kurucu unsurlarından olduklarını hatırlatmaya çalışıyorlar. Ben müdafilerin birlikte ve ortak bir amaç için yapacakları eylemliliğe, baroların kararlarından daha fazla güveniyorum. Bunu Türkiye çapına yaymak gerektiğini düşünüyorum.
"Sorun avukatların yalnız bırakılması"
Basına sorun birikmiş ücretler gibi yansıyor, bu konuda ne düşünüyorsunuz?
On ay gibi uzun bir zamandır avukatlar ücretlerini alamıyor. Bu avukatlar açısından tabii ki önemli bir sorun. Ama sorun 1 ay önce de, 5 ay önce de vardı. Bu nedenle görevlendirmeleri durdurma ya da duruşmalara girmeme gibi eylemler yapılmıyordu. Krizin doğması ile özellikle bahsettiğimiz yönetmeliğin yürürlüğü ile başladı. Çünkü avukatlar için sorun ilkesel bir hal aldı. Bağımsızlık, meslek onuru ve en kötüsü 15 yılda oluşturulmuş olan sistemin çöküşü. Baroların tasfiyesi, sadece ücret yönünden düşünülmemeli. Barolar; CMK hizmeti konusunda eğitim çalışmaları yaparak, mevzuattan ya da uygulamadan doğan pek çok soruna doğrudan müdahil olarak alanda ciddi bir birikim ve standart oluşmasını da sağladılar. Yurttaştan yana bir hizmet anlayışının oluşmasına ve ilgili kurumlara kabul ettirilmesine çalıştılar. Bundan sonra baroların olmaması CMK sisteminin çöküşü ve avukatların sorunlar karşısında yalnız bırakılması sonucunu da doğuracak.
Üstelik ulusal ve uluslararası hukuka aykırı düzenlemelerle bu yapılmış olacak. Bunu kabul etmek mümkün değil. Hukuk yasanın üzerindedir ve yasa çıkararak hukuku yok edemezsiniz. Örneğin 5560 sayılı yasa; vekalet ücretini yargılama gideri sayıyor ve ekonomik durumuna bakmadan mahkum olması halinde sanıktan alınmasını düzenliyor. Çocuk konumundaki sanıklar da dahil. Yasayı bu haliyle uygulamanız mümkün değil, çünkü başta Anayasa, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Çocuk Hakları Sözleşmesi olmak üzere pek çok sözleşmeye aykırı. Sonuçta bu ülkede yaşayan yurttaşlar için geri bir adım atılmıştır. Karşı çıkışın buradan okunması ve doğru algılanması gerekir. (UB/TK)