İnternete ve Herkese Özgürlük!
İlkiz aşağıda sunduğumuz kapsamlı incelemesinde şu sonuca varıyor:" TBMM , İnternet ile ilgili olan maddeleri bu yasadan çıkarmalıdır ".
"İletişim teknolojisinde bir devrim niteliğindeki İnternet yayıncılığının en baskın yönü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün , daha da önemlisi; özgün kanaat oluşumunun günümüzdeki en etkin kullanım alanı olmasıdır. İnternet ortamındaki yayıncılıkta "yasa" değil, hukuk ve demokrasi üstün kılınmalıdır . Hepimizin geleceği ve İnternet'in yaşamımızdaki yeri demokratik hukuk devleti ilkelerinin gerektirdiği yasalarla belirlenmelidir. O nedenle İnternet ortamındaki yayınları; Basın Yasası hükümlerine göre düzenlemekten vazgeçmek gereklidir . İlkiz'in incelemesinin bütününü aşağıda sunuyoruz.
I. Giriş
Acaba Türkiye'de İnternet ortamındaki yayınlar bakımından karşılaşılan hukuki sorunlar nelerdir? Bir başka deyişle İnternet yayınları hakkındaki yasal çalışmalar nedir?
Sorunun yanıtını bir yıl öncesine dönerek vermek gerekiyor. Yaklaşık bir yıl önce İzmir Barosu ve Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından ortaklaşa düzenlenen "Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu " 21-22 Mayıs 2001 tarihinde toplandı. Sempozyumun amacı; İnternet ile bağlantılı olarak ortaya çıkabilecek hukuki sorunların neler olduğunu saptamak ve çözüm üretmekti. Ceza Hukuku Sonuç Bildirgesine göre; İnternet yoluyla işlenen suçlar bakımından suç failinin/faillerinin saptanması halinde dava açılabilmektedir. İşlenen suç bakımından "sorumluları" saptamaya çalışmak gerekir. Bu konuda hukuki düzenleme yapılmalıdır. Ceza Usul hükümleri bakımından mahkemelerin yetkisi ve kanıtların saptanması bakımından uluslar arası hukuki çalışmalara gereksinim vardır. Tüm hukuki düzenlemeler temel insan hak ve özgürlükleri dikkate alınarak, özel yaşam ile kişisel bilgi ve verilerin korunması esası gözetilerek ve ifade özgürlüğü korunarak yapılmalı, suç sınırları genişletilmemelidir.
II. İnternet'te Yapılan Yayınlardan Kimlerin Sorumlu Olacağı Konusunda Yasal Düzenleme Eksiktir
Nasıl Bir Cezai Sorumluluk Sistemi Kurulmalıdır ?
Uygulamada yasal düzenleme olmaması nedeniyle çekilen sıkıntılar şunlardır:
* Kim hakkında, hangi mevzuata göre soruşturma açılacaktır?
* Suç yeri neresidir?
*Suç ne zaman işlenmiş sayılacaktır?
* Dava ve ceza zamanaşımı nedir?
* Şikayet süresi bakımından hangi hükümler ve hangi mevzuat uygulanacaktır?
İlk yapılması gereken genel hükümlerin bu tür bir sorun hakkındaki kurallarını belirlemektir. Sorumluluk sisteminin oluşturulmasındaki genel durumu saptamak gerekir. Anayasanın 38. maddesine göre "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
İnternet bir "yayın" aracıdır. Kitle iletişiminde çok önemli bir adımdır. Ancak, gazete, dergi, radyo veya televizyon değildir. Kendine özgü özellikleri vardır. Türkiye'de genel yasal düzenlemelere karşılık İnternet'te yapılan yayınların sorumlusunun kimler olacağını düzenleyen özel bir "yasa" yoktur .
Internet'te yayınlanan gazetelerin ve içeriklerinin yazılı basını düzenleyen Basın Kanununa göre veya 3984 sayılı Yasa ile değerlendirilmesi olanaksızdır.
İnternet deniz feneri gibidir...Aydınlatır. Yol gösterir. Yaşam İnternet'te sürmektedir. Yaşamı nasıl sürdüreceğiniz konusundaki seçeneklerimiz ülkenin geleceğini de belirleyecektir. Özgürlük ve hakları kural, kısıtlamaları istisna kabul edip zihniyetimizi buna göre değiştirmeliyiz. Tek seçenek budur. Aksi seçenekler hukukun üstünlüğüne ve hukuk devleti ilkelerine inanmadığımızın kanıtıdır.
Yargı ve hukuk; İnternet ortamındaki yayınlar bakımından arayış içindedir. Hiç kimse suç işleme özgürlüğünü savunamamaktadır. Hukuk suç işlemeyi hak ve özgürlük olarak kabul etmez. Hükümetler İnternet ortamında yayınlar için yasa üretmekte ve yaşama geçirmektedir. İnternet'i denetim altına almak, hukuku zorlayarak sonuç çıkarmak ve hatta siyasal istekler için özgürlükleri sınırlandırmak hukuka aykırıdır.
İnternet ortamındaki yayıncılıkta; hukukun üstün kılınması, kişilik haklarının korunması ve bunun yanında da yayın yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü gibi hassas alanların dengelenmesi sorunuyla karşı karşıyayız.
Hem sorumluluk alanında yasa olmadığını ve hem de uygulamada yaratılabilecek sorunlara işaret eden ve Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 27, Sayı 7 Temmuz 2001 sayfa 994-995-996'da yayınlanan Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin Esas 2001/755, Karar 2001/1157 ve 8.2.2001 günlü kararı da şöyledir:
"Dava basın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğramasından doğan manevi tazminat ve haberin İnternet'teki yayının durdurulması istemlerine ilişkindir. Mahkemece manevi tazminat istemi kısmen kabul edilmiş ve ayrıca "haberin İnternet'teki yayınının durdurulmasına" da hükmedilmiştir.
İnternet'teki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Halbuki, mahkeme kararlarının bağlayıcı sonucunun gerçekleşebilmesi için, kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımların da uygulanması gerekmektedir. Şu aşamada, İnternet'te yapılan bir yayının gönderilenler de dahil olmak üzere İnternet'ten çıkarılması veya yayının durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır . Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böylece tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir."
Bu kararın hemen arkasından Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin bu kararına atıf yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararına da değinmek gerekiyor.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14 Kasım 2001 günlü kararı ile web sayfasında yayınlanan bir yazı nedeniyle gazeteci Coşkun Ak hakkında genel hükümlere göre verilen 40 ay ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine dair kararı bozdu.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin Esas 2001/1854, Karar 2001/2649 ve 25.10 2001 günlü kararına göre:
"1. Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından öncelikle sanığın adı geçen şirkette konumunun ne olduğu, foruma İnternet ortamında elektronik posta ile gönderilen suçlamaya konu yazılara müdahale etme görev ve yetkisinin bulunup bulunmadığı, müdahale etme yetkisinin bulunmaması halinde bu yetkinin kime ait olduğu hususunun ilgili kurumdan gerekli bilgi ve belgelerde sağlanarak saptanması;
2. Mahkemece üniversitelerin bilgisayar ve ceza hukuku kürsülerinden seçilecek İnternet konusunda uzman bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak Superonline A.Ş.nin bir İnternet servis sağlayıcı mı, erişim sağlayıcı mı yoksa her iki fonksiyona birlikte mi sahip olduğu, İnternet servis sağlayıcı olması durumunda sahibinin kim olduğu, ayrıca dava konusu yazının yayımlandığı forumun ve web sitesi sisteminin bir işletene (moderatör) bağlı olup olmadığı hususlarının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması,"
yasaya aykırı görüldü ve Coşkun Ak kararı hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesi bozma kararı verdi. Bu bozma kararında bulunan muhalefet şerhi ise yapılan tartışmalara ışık tutması bakımından bozma kararı gerekçesi kadar ilginç. Muhalefet şerhi ise şöyle:
* Karşı Oy:
Sanık Coşkun Ak hakkında merkezi İstanbul'da bulunan Yapı Kredi Bankasının bir yan kuruluşu olan Superonline Uluslar arası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Anonim Şirketi'nin İnternet bölümler koordinatörü olduğu, bu sıfatı ile sisteme bağlı İnternet kullanıcılarından gelen yoğun istem üzerine İnternet ortamında; (Forum: Tartışma Platformu) başlıklı bir sahife düzenleyerek İnternet kullanıcılarının hizmetine sunduğu, 26.4.1999 tarihinde başlayan yeni sahifenin konusu ( Türkiye'de insan hakları ihlalleri) olarak belirlenip bu sahifeye gelen mesajlar ile Cumhuriyeti Tahkir ve Tezyif Etmek, Askeri Kuvvetleri Tahkir ve tezyif etmek, Emniyet Kuvvetlerini Tahkir ve Tezyif Etmek, Adliyenin Manevi Şahsiyetini Tahkir ve Tezyif Etmek suçlarının işlendiği iddiası ile TCK.nün 159/1. maddesinin dört kez uygulanması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Sanık Yapı Kredi Bankasının bir yan kuruluşu olan Superonline Uluslar arası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Anonim Şirketi İnteraktif Bölümler Koordinatörü olduğunu kabul etmiştir. Mesajları okuduğunu suç unsuru görmediğini, bir vatandaş tarafından ihtara rağmen sahifeyi kapatmayarak dört gün daha bilgisi dahilinde açık tuttuğunu açıklamış bu sahifenin kapatılması içinde hiçbir makama veya yetkiliye müracaat etmediği anlaşılmıştır.
Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin de belirlediği gibi İnternet'teki yayınlar nedeni ile yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu durumda Genel Hukuk Kurallarının uygulanması gerekmektedir. Sanık açmış olduğu sahifeyi suç teşkil eden mesajları gördüğü halde iptal etmemek suretiyle yüklenen suçları işlemiştir. Ayrıca bahsi geçen sayfanın İnternet kullanıcılarına açık bırakılması ile de suçun aleniyet unsuru gerçekleşmiştir. Ortada başkaca araştırılması gereken bir husus bulunmadığından; toplanan delillere, mahkemenin gösterdiği gerekçeye mesajların içeriklerine incelenen dosya kapsamına nazaran mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olduğundan onanması görüşü ile sayın çoğunluğu kararına katılamıyorum. 25.10.2001"
Yargıtay 9.Ceza Dairesi ise verilen hükmü "usul" yönünden bozdu. Kararın muhalefet şerhi en az kararın kendisi kadar ilginç ve şimdiye kadar yapılan tartışmaları da özetliyor.
Bozma kararına göre gazeteci Coşkun Ak'ın şirketteki görevinin, durumunun ve sorumluluğunun ne olduğunun kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanması gerektiğine işaret etmektedir.
Yine bozma kararına göre Superonline şirketinin İnternet servis sağlayıcısı mı (İSS), erişim sağlayıcı mı yoksa her ikisi birden mi olup olmadığının yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile saptanarak daha sonra sanığın durumunun belirlenmesi gerektiği halde bu işlemler yapılmadan hüküm verilmesi hukuka ve yasaya aykırı görülmüştür.
Benzer bir olay Almanya'da CompuServe firmasının eski genel müdürü olan Felix Somm'un başına gelmiştir. Pornografik yazıların yayınına yardımcı olduğu gerekçesiyle birbiriyle ilişkili olan on üç davadan mahkum olmuştur. 1998 yılı Mayıs ayında Münih Bölge Mahkemesinde, iki yıl hapis ve 100.000 Alman markı para cezasına çarptırıldı. Hapis cezası ertelendi. Ama karar çok tepki çekti. Kasım 1999'da bir Alman Eyalet Mahkemesi tarafından bozuldu. Alman hükümeti bu dava sırasında Internet Servis Sağlayıcılarının yükümlülükleriyle ilgili olarak yasalarına açıklık getirdi. Şimdi Alman 1997 Tele servis Yasası uyarınca "İnternet Servis Sağlayıcıları, sağladıkları hizmette bulunan yasa dışı malzemeden, ancak içerikten haberdar iseler ve söz konusu içeriğin engellenmesi ya da kaldırılması teknik açıdan mümkünse sorumlu tutulabilirler." Erişim sağlayıcılar ise, bilgisayarlarını yabancı bilgilerin akışına tahsis edenlerdir. Bu tahsiste bilgileri kontrol etmeleri ve önleyebilmeleri kesinlikle olanaksız olduğundan bilgi akışından sorumlu tutulmamışlardır.
"Sorumluluk Sistemi" bakamından ne yapmalıdır? Bunun için izlenecek yöntem bakımından, halen yürürlükte bulunan yazılı, işitsel ve görsel basın alanındaki yasalarda yer alan hukuki ve cezai sorumluluk düzenlemelerinden yararlanmak gerekir.
İnternet için yasa yaparken öncelikle "sorumluluklar " hukuken belirlenmelidir. Sorumluluk belirlenirken sorumluluğun öncelikle ;
* İnternet ortamında yayın yapan İnternet gazetelerinin WEB sayfasındaki suç içeren veya hukuka aykırı bilgi ve sunumu yapan, bilgiyi ve haberi veren, yazıyı, çizimi yapan gerçek kişiye, (içerik sağlayıcıya)
* Web sayfasının yer aldığı sitenin sahibine,
* Server, host veya İnternet Servis Sağlayıcı hukuka aykırı olan veya suç içeren haber, yazı, resim ve çizimden haberdar olmuş ve içeriğin suç olduğunu biliyor ve eğer teknik olarak yayını denetleme olanağı varken yayına engel olmamış ve zararı önleyecek çaba göstermemiş kişi veya tüzel kişiliğe,
ait olacağını belirleyen hukuki sorumluluk sistemi kurulmalıdır.
Bunun için Türkiye Radyo ve Televizyon Yasası ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Yasadan ve Basın Yasasından yararlanmak mümkündür. Yasa; ancak ve ancak İnternet ortamında yayın yapanların katkıda bulunacağı ve birlikte üretecekleri hukuki düzenlemelerle yapılır.
Ancak geçtiğimiz yıl bakımından TBMM'de tam aksine bir yasal düzenleme kabul edilmiştir. Bu yasa Cumhurbaşkanı tarafından geri çevrilmiştir. Ancak Hükümet tarafından yeniden aynı yasanın TBMM'den geçirilmesi düşünülmektedir. Önceki yasal çalışmaların ne olduğuna ve Cumhurbaşkanı tarafından neden geri çevrildiğine bakarak bir yıl öncesinin yasal çalışmalarını anımsamakta yarar vardır.
III. Özel Radyo Ve Televizyon Yayınları Hakkındaki 4676 Sayılı Yasa Değişikliği İle Gerçekleştirilen "İnternet" Yayınları İçin Yasal Düzenleme
İzmir'de düzenlenen Sempozyumun sonuç bildirgelerinin açıklandığı 22 Mayıs 2001 tarihinden bir gün sonra TBMM'de; 23.5.2001 Çarşamba günü saat 14.00'de, 682 sıra sayılı "Radyo ve televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı "nı görüşmeye başladı.
Bu tasarının 26. maddesi ile "İnternet" yayınları hakkında Basın Yasasına "Ek Madde 9" a ek madde olarak eklenmiştir:
Ek Madde 9. Bu Kanunun yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddî ve manevî zararlarla ilgili hükümleri, bilişim teknolojileri ve İnternet ortamında sayfa açılması veya elektronik gazete, elektronik bülten vb. suretiyle yayınlanan her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanır.
Bu maddenin TBMM Genel Kuruluna sunulan gerekçesine göre, İnternet ve bilişim teknolojileri ile ilgili olarak bu Kanunun sadece yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddi ve manevi zararlarla ilgili hükümlerini geçerli kılmak amaçlanmaktadır. Böylece de Basın Kanunu hükümlerinin, bilgisayar ortamında "web sayfası" ve benzeri siteler açılmak suretiyle yayınlanan her türlü yazı, resim, işaret ve benzerleri hakkında da uygulanması öngörülerek bu tür yayınların tabi olacağı yasal hükümler belirlenmek istenmiştir.
TBMM bu yasa tasarısını 7.6.2001 günlü Birleşiminde tümünü oylayarak geçirmiş ve 4676 sayılı Yasa olarak kabul etmiştir.
3.1. Basın Yasası Özel Bir Yasadır
Kabul edilen maddenin içeriği ve gerekçesine göre Ek Madde 9 olarak başlık verildiğinden "Bu Kanunun" denilen Kanun Basın Kanunudur. Kabul edilen Ek madde 9 uygulanamaz niteliktedir .
Genel hükümler bakımından hukuk mevzuatımız İnternet yayınları bakımından "hukuki" ve "cezai" özel bir düzenlemeye sahip değildir. Özel bir yasası da yoktur. Basın Yasası ise özel bir yasadır. Yazılı basının hukuki, idari ve cezai hukuk düzeniyle ilgilidir. Basın Yasasına Ek madde eklenerek, tüm İnternet yayınlarının Basın Kanununa tabi olması amaçlanmıştır. Bu mantık İnternet ve İnternet yayınının niteliğini kavramamıştır.
İnternet ortamının teknik niteliklerini düşünürseniz, İnternet gazetesi; Basın Yasasında yer alan ve yayın fiilini tanımlayan 2.maddede açıklanan "basılmış eserlerden maksat neşredilmek üzere tabı aletleriyle basılan veya sair her türlü vasıtalarla çoğaltılan yazılar ve resimler gibi eserlerdir " tanımına uymamaktadır. Gazetelerde ve dergilerde "nüsha" esastır. Kalıcıdır. Değişmez. Basım aletleriyle veya tab aletleriyle çoğaltılarak yayım fiili gerçekleşir. Oysa İnternet ortamında yayınlanan WEB sayfasının sürekli değişebildiği bir gerçektir. Web sayfaları tab aletleriyle basılan bir sayfa olmadığı ve bilgisayara bağlı printer üzerinden çıkış alınmak suretiyle elde edilen nüshanın/nüshaların da "sair her türlü vasıtalarla çoğaltılan yazılar ve resimler gibi" eser olmadığı da açıktır. Süreli yayında değildir.
Yazılı basında, Basın Yasasının 12. maddesine göre mevkutenin her nüshasından ikişer adedini neşri takip eden çalışma gününde, çıktığı yerin Cumhuriyet Savcılığı ile en büyük mülki amirliğe verilmesi mecburiyeti vardır.
Dakika dakika değişen Web sayfalarındaki yayınların her birinden printer çıkışı alıp bağlı bulunulan Basın Savcılığına götürülüp teslim mi edilecektir? Günde kaç bin sayfa eder...Acaba web sayfasında yayın girildiği andan itibaren Savcılığa printer çıkışı alınmış sayfa örneği hemen mi götürülecek, yoksa ertesi gün mü teslim edilecek? Basın Yasasının 24.maddesine göre yasanın emredici hükmünün yerine getirilip getirilmediğini Savcılık nasıl saptayacak? Hangi nüsha için davayı nasıl açacak ve üç aydan bir yıla kadar hapis cezasını kim için isteyecek? Suçun faili kim olacak? Ağır para cezası uygulanacağına göre bu uygulama nasıl yapılacak?
Binlerce çıkış alınmış sayfaların Savcılık odasında nereye konulacağını düşünebiliyor musunuz? Veya Basın savcısının binlerle ifade edilen sayfaları okumaktan ne hale gelebileceğini....Garip ve tuhaf soruların yanıtını bulmak çok zor....
Basın Yasasının 3.maddesinde tanımlanan "neşir"fiili; basılmış eserin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı ile meydana gelir.
Bu yasanın tanımında gösterilen İnternet ortamında yayınlanan WEB sayfasının yayınını "basılmış eser" saymak ve eylemi "neşir" olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Örneğin İnternet ortamında yayın yapan bir İnternet gazetesinin sayfası ekranda belirince gazete gibi "dağıtımı" yapılmış mı sayılacaktır? Yapılan yayın Basın Kanununda tanımlanan "yayın", "neşir" fiili olmadığı gibi, İnternet ortamındaki gazetenin içeriği "basılmış" eser olarak değerlendirilemez. Radyo ve televizyon yayınlarındaki "yayın"a benzeyen yanları vardır. Ama ne radyo ne de televizyon yayını olarak kabul edilmesi de olanaksızdır. 3984 sayılı Yasada yer alan "tanımlara" teknik olarak da uymamaktadır.
Basın Yasasının 4.maddesine göre gazete, dergi gibi süreli yayınların yayın yeri, yılı ve basıldığı yer ile adresi, sahibi ve yazı işlerini fiilen idare eden sorumlu müdürün adları gösterilir. Gazete, dergi "künyeleri"nin bu bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek her nüshada yayınlanması ve yasal olarak gösterilmesi zorunludur. Aksine hareket edilirse 20.maddeye göre suçtur. Cezası beşbinliradan on bin liraya kadar hafif para cezasıdır. Basılan ve yayınlanan künyede yer alan bilgiler gerçeğe aykırı ise üç aydan altı aya kadar hapis ve onbinliradan yirmibeşbin liraya kadar ağır para cezası vardır.
4.maddenin ve ceza hükmünü düzenleyen 20.maddenin İnternet sayfasına uygulanmasının nasıl olacağının düşünülmesinde yarar var. Bu düzenlemeye göre her WEB sayfasında, "sayfanın sahibi"nin kim olduğu / tıpkı gazete sahibi gibi, "sorumlu müdürün" kim olduğu/ tıpkı gazete sorumlu müdürü gibi gösterilecektir. Devam edelim, "yayınlandığı tarih" WEB sayfasında yer alacaktır.
Basın Yasasında 4. maddede gösterilen "Yayın yeri " nden anlaşılması gereken gazetenin basıldığı yer değildir . Yasanın hükmüne göre basılı eserin gösterildiği, asılmanın meydana geldiği, dağıtımın yapıldığı, satıldığı ve satışa sunulduğu yer olarak anlamak gerekir.
O nedenle basılmış eser, örneğin basıldığı yerde ve/veya başka ülke de / şehirlerde de yayınlanacaksa (Örneğin İstanbul, İzmir, Adana gibi) bu ülkenin/şehrin adı da künyede gösterilecektir. Yasada yer alan bu hükmün en önemli niteliği yayın hakkında idari ve cezai hükümlerin hangi şehir veya ülkede uygulanacağının bilinmesini sağlamaktır. Basın suçunun veya basın yoluyla işlenmiş bir suçun işlendiği yerin bilinlenmesi açısından "yayın yeri" yazılı basında önem taşımaktadır .
Suça konu olan haber örneğin bütün ülke/şehirde yayınlanan nüshaların tümünde yer almışsa; ülke ve şehirlerin tümü yayın yeri olduğundan suç da bunların hepsinde işlenmiş sayılır. Değişik şehir veya ülkelerde yayınlanan nüshalarda farklı haber veya fotoğraflar yer alabilir. Böyle bir durum karşısında örneğin İstanbul'da yayınlanan gazete nüshasında yer alan bir haber veya yazı, İzmir baskısında yer almayabilir. Bu durumda ise; basın suçu sadece suç taşıyan haber veya yazının yayınlandığı ülke veya şehirde işlenmiş sayılır. O nedenle değişik ülke ve şehirlerde yayınlanan aynı gazete ile suç işlenmesi halinde suçun işlendiği yerin saptanması önem taşır.
Örneğin gazeteyi "basan " kimse mutlaka adı veya ticari şirket ünvanı künyede yer alır. "İşyeri " ise yayıncı ile basının işyerleri adresidir. Bunlar da aynı veya değişik olsa bile künyede yer alır.
"Basıldığı tarih " ise gazetenin baskısının sona erdiği tarihtir. Yazılı basında künyede bütün bu sayılanlar yer alır? Peki Web ortamındaki yayın da "künye" nasıl olacak? Basın Yasasının 4.maddesi ile amaçlanan suçun işlendiği yer ile sorumluların kimler olduğunun gösterilmesinden ibarettir. Ama İnternet ortamındaki yayınlar bakımından hala tartışmalı olan konular vardır. Basın suçunun neşirle meydana geldiğini yasa açıklamakta ve tanımını yapmaktadır. Oysa İnternet'te suç ne zaman meydana gelir ve nerede tamamlanır? Yayın ne zaman olur? Hangi yer mahkemesi yetkili olacaktır? Bunlar sorudur ve Basın Yasanının 4. maddesine göre künyede bunların nasıl gösterileceği ayrıca sorun teşkil etmektedir. Yayın tarihi ve yeri, basanın kim olduğu nasıl gösterilecek ?
3.2. İnternet Ortamındaki Yayınlarda Suç Nerede Ve Ne Zaman İşlenmiş Sayılacaktır?
Suçların işlendiği yer ve işlendiği zaman Türk Ceza Kanunun genel hükümler kısmında yer alır. Yasanın uygulanması açısından en önemli maddelerdir. Yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu'nun 3. maddesine göre "Türkiye'de işlenen suçlar" hakkında Türk kanunları uygulanır. Ceza Kanunu Tasarısında da aynı yönde düzenleme vardır.
Basın Kanunun hükümlerine göre "yayın yeri" olarak ne göstereceğiz? İnternet sayfası nerede yayınlanmış sayılacak?
Yayın yoluyla gerçekleşen suç tiplerinden hakaret ve sövme için CMUK'nun 8. maddesine göre hakaret ve sövme suçu basılı eserle gerçekleşmişse suçtan zarar gören kişi (mağdur) basılı eserin neşir merkezinin bulunduğu yer Savcılığına başvurabilecektir. Veya mağdur kendi oturduğu yer Savcılığına da başvurarak şikayet hakkını kullanabilir. CMUK mağdura seçimlik hak verdiğinden basın yoluyla işlenen hakaret ve sövme fiilleri bakımından suçtan zarar gören isterse basılı eserin neşir merkezi, isterse oturduğu yer Savcılığına başvuru yapabilmektedir.
Ülke içinde yapılan İnternet ortamındaki yayınlar bakımından örneğin yer bakımından Ankara'da suçun işlendiğini , ancak yayının izlendiği ilin örneğin İstanbul olduğunu varsayarsak ; İnternet ortamındaki suç Ankara'da mı yoksa İstanbul'da mı işlenmiş sayılacaktır? Kaldı ki Ankara'da başlatılan İnternet ortamındaki yayın Türkiye'nin bir çok ilinden rahatlıkla izlenebilmektedir. Bütün bu sorulara çözüm üretebilmek için Türk Ceza Kanunun Tasarısında yer alan 6. maddeye göre suçun işlendiği yer bakımından " Hareketin kısmen veya tamamen Türkiye'de icrası veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi halinde suç Türkiye'de işlenmiş sayılır" hükmü getirilmektedir. Bu hüküm yeterli dahi değildir.
Türkiye'deki İnternet ortamında yayın bakımından yer sorunu çözülse bile İnternet ortamında işlenmiş suç bakımından suçun hangi hallerde Türkiye'de işlenmiş sayılacağının tartışılması zorunludur. O halde "yayın yeri " olarak örneğin Türkiye, Türkiye'nin bütün kentleri veya "bütün dünya"mı yazacağız?
Web sayfası sahibi veya servis sağlayıcılarının yurtdışında olması halinde sorun nasıl çözülecektir?
İnternet yayınının gerçekleştiği yer ile İnternet yayınından etkilenen kişi yada kişilerin ülke içinde farklı yerleşim birimlerinde olması halinde "suçun işlendiği yer " sorunu yine de çözümlenemeyebilir. Basın Kanununun 4. maddesine göre künyeye "basan " için ne yazılacak "yayınlayan " için ne yazılacaktır?
Bu durumda yabancı bir ülkede işlenen suçlar bakımından yeniden düzenleme yapılması gerekmektedir. Suçu işleyen sanık yabancı bir ülkede ise , sanığın sorgulanması ve hakkında dava açılması için İnternet ortamında işlenen suçun her iki ülkede de suç teşkil etmesi gerekecektir.
O halde İnternet'te işlenen suçlar için ülkeler arasında bir işbirliği yapılması ve uluslar arası ilkelerin belirlenmesi önemli sorunlar arasındadır. Kaldı ki Basın Yasası hükümleri Türkiye için geçerli olan özel yasadır. Örneğin Fransa'da geçerli değildir.
3.3. İnternet Ortamındaki Yayınlar Bakımından "Yayın Yılı", "Basıldığı Tarih" Web Sayfasının Künyesinde Nasıl Yer Alacaktır?
İnternet ortamında işlenen suçlar bakımından, suçun ne zaman işlenmiş sayılacağı özel önem taşır. İnternet ortamındaki suçların neticesi harekete bitişik suçlardır. Eylemin gerçekleştirilmesi ile birlikte sonuç da meydana gelir. Suç o anda oluşmuş sayılır.
Klasik Ceza hukuku normlarıyla ve usul hukukunda tanımlanan veya Basın Yasasının örneğin 4.maddesinde istenen gün, ay ve yıl gibi kavramlar İnternet'in "hızı" bakımından zaman kavramını tespitte geçerli olmaz . Ankara'dan gönderilen bir e-mailin, haberin, fotoğrafın, yazının Avrupa veya Amerika'ya ulaşma hızı zaman kavramının sınırlarını zorlamaktadır.
Bütün bu unsurlardan sadece uygulanabilir gözüken WEB sayfasının künyesinde, eğer varsa bir sahibinin veya sayfadan sorumlu müdürün gösterilmesi sorunu çözmüyor. 4.maddede gösterilmesi yasal zorunluluk olan künye ve künyede yer alması gereken unsurlar gösterilmediği takdirde; İnternet ortamındaki "yayınlar" künyesinde gösterilmesi gereken (ve aslında gösterilebilmesi İnternet'in doğal/teknik yapısında olanaksız olmasına rağmen) unsurlar gösterilemezse ne olacaktır?
3.4. Web Sayfasında Gazetelerde Olduğu Gibi Bir Kişi "Sorumlu Müdür" Olarak Göstersek Bile; Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu Nasıl Uygulanacaktır?
Basın Yasasının 16.maddesinde "sorumlu müdür"ün hukuki ve cezai sorumluluğu gösterilmiştir. Bu maddeye göre süreli yayında (mevkute/ günlük gazete, dergi, bülten gibi)sorumlu müdür yazıyı, haberi yazan ve karikatürü çizenle birlikte sorumludur. Ancak sorumlu müdürler için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilir.
Sorumlu müdür, gazete, dergi veya bülten gibi süreli yayınlarda müstear adla veya imzasız yayınlanan yazı veya haber veya resim veya karikatür sahiplerinin adlarını bildirmek zorunda değildir. Sahibi belli olmayan veya sorumlu müdür tarafından açılan davanın görüldüğü mahkemece yapılacak birinci sorgusu sırasında sahibini açıklayabilir. Mahkeme önündeki ilk sorgusunda sahibinin kim olduğu açıklanmaz veya sorumlu müdür tarafından yazı veya haber sahibinin kimliği doğru olarak açıklanmazsa; sorumlu müdür yazıyı veya haberi veya karikatürü yapan kimse gibi sorumlu olur. Madde devamında diğer sorumluluk halleri düzenlenmiştir.
Basın Yasasının "sorumluluk" açısından en tartışmalı maddesi 16. maddedir. Basın yoluyla işlenen suçlarda özel bir sorumluluk düzenlemiştir. Öncelikle "basılmış eserin varlığı" ve " neşir" unsurları olmadan sorumlu müdürün sorumluluğu yoktur.
Sadece birkaç önemli konuya değinerek sorunu WEB sayfasında birkaç örnek vererek neler olabileceğini açıklamaya çalışalım. Öncelikle yukarıda açıklandığı gibi, İnternet ortamında yayınlanan WEB sayfaları "basılmış eser" sayılamayacağından ve yapılan interaktif yayın ile "neşir" fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışmalı olduğundan, Basın Kanununa göre sorumlu kabul edilmek istenen İnternet yayınındaki sorumlu müdürün hukuki sorumluluğu hukuken yok hükmündedir.
ABD'den veya İtalya'dan gönderilen bir haberin WEB sayfasında yer almasıyla eğer haberde basın yoluyla işlenmiş bir suç varsa; Türkiye'de ve İstanbul'da bulunan "sorumlu müdür" hakkında dava açılabilir iken; eser sahibi sıfatıyla aynı davada yargılanması gereken ABD'den veya İtalya'dan haberi gönderen kişi hakkında ülkemizde dava açılamıyor ise ne olacaktır?
Sorumlu Müdür, eser sahibinin kimliğini açıklamayıp hakkında dava açıldığı zaman birinci oturumdaki sorgusunda kimlik açıklarsa ve WEB sayfasında yer alan yazı veya haberin Çin'den gönderildiğini ve kimin gönderdiğini kimlik ve adresi ile bildirdiği zaman; eser sahibi hakkında dava açabilmek olanaklı mıdır? Aksi takdirde sorumlu müdür eser sahibi kabul edilerek yargılama sürecek midir ?
Basın Yasasına göre sorumlu müdür belli olmadığı zaman ; yayınlatan da belli değilse "basan" hakkında dava açılacağına göre; İnternet ortamındaki WEB sayfasının "basanı"nın kim olduğu Basın Yasasına göre tanımlanamadığına göre ve basının kim olduğu belli değil iken kim hakkında dava açılacaktır?
3.5. Cevap Ve Düzeltme Hakkı Nasıl Kullanılacak?
Cevap ve Düzeltme hakkını düzenleyen Basın Yasasının 19.maddesinin ise İnternet ortamındaki yayınlar bakımından uygulanabilme olanağı hiç yoktur. Tekzip müessesinde "süreler" önemlidir.
Örneğin tekzip talebinde bulunacak olan kişi yayının yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde sorumlu müdüre başvuru yapar. İnternet ortamında "yayının yapıldığı" tarihin kanıtlanması zordur.
Sayfada gösterilen tarihin esas alınmasının olanaklı olduğu ileri sürülebilir. Böyle olsa bile sonraki aşamalarda, tekzip metninin yayınlanmaması halinde uyulması gereken sürelerdeki "yayınların" dakika dakika değiştiği düşünülecek olursa, tekzip metninin yayınlanması gereken günde yayınlanmadığını kanıtlamak için, dakika dakika değişen binlerce web sayfasının printer çıkışlarını "kanıt" olarak dosyaya sunmanın nasıl gerçekleşeceğini düşünmek gerekir. Uygulanamaz hükümlerle yasa yapılamaz.
3.6. Basın Yasasının İnternet Yayınlarına Tatbiki Olanaksızdır
Basın Yasasının 1.maddesinde açıklandığı gibi "Basılmış eserlerle bunların neşri bu kanunda yazılı hükümlere tabidir."
Bu durumda amacı 1.maddede belirtilen basılmış eserlerle ve neşir fiilleriyle ilgili bu yasaya "Ek Madde 9" şeklinde ekleme yapılması ve İnternet ortamındaki yayınları Basın Yasasına bağlı kılmak, Basın Yasasını yamalı bohçaya çevirir.
Hatta yasanın içerik ve amacına uygun olmayan ve Basın Yasasında tanımlanmayan "İnternet ortamındaki WEB sayfası" ile yazılı basının kuralları çatışır. Bu kez başka kaoslarla karşılaşılır. İnternet'in "özel yasası" çıkmış olur ama uygulanma kabiliyeti yoktur. Bu yasa yapma gereksinimine aykırı bir durumdur. Hukuk kaos üretmez. Aksine toplumun gereksinmelerine yanıt verir.
Uygulamada beklenmeyen sonuçlar doğuracak nitelikteki bu Ek Madde mantığı Basın Yasası içeriğine ve hükümlerine de aykırı düşmektedir. Basın Yasası tarafından düzenlenen yayın, neşir ve basılmış eser kavramı ile bağdaşmayan WEB sayfasının oluşum ve yayın biçimi, İnternet Servis Sağlayıcılarının ve İçerik sağlayıcılarının teknik ve hukuksal duruşu, İnternet ortamında yayınlanan sayfanın sahipliği gibi konular göz önünde bulundurulacak olursa İnternet Ortamında Yayın bakımından ayrı bir yasa yapılması zorunludur.
O nedenle, olsun da nasıl olursa olsun ama yasa olsun mantığı İnternet ortamındaki yayıncılık bakımından geçerli değildir. Türkiye bunun örneğini radyo ve televizyon yayınlarındaki yasa yapma çalışmaları sırasında yaşamıştır. 3984 sayılı yasa en kötü yasa yasasızlıktan daha iyidir mantığıyla yürürlüğe konulmuştur. Bu gün gelinen nokta bellidir.
İnternet Servis Sağlayıcılarının hukuksal sorumlulukları ile içerik sağlayıcıların hukuksal konumu yapılacak yasada açıkça gösterilmelidir. Yayından sorumlu olanların kimler olduğu belirlendiğinde, Basın Yasasında olduğu gibi düzenlenecek bir beyanname verilmek suretiyle "kimin neden sorumlu olduğu" Açıklığa kavuşturulabilir. Aksi takdirde denetim "müdahaleyi" ve müdahale biçimleri de sansür kapılarını açar.
"Suç duyurusunda" bulunmak isteyen kişilerde herhangi bir başvuru yaptığında kimi şikayet ettiğini ve savcılık kurumu da kimin hakkında hangi davayı açacağını bilir hale gelir. Devletin kendi sitesinde adres göstererek İnternet ortamında yapılan yayınlarda yasaya aykırılık veya kişilik haklarına saldırı görüldüğünde "ihbar" edilmesini istemesine gerek kalmaz. Aksi takdirde kimin kimi ihbar ettiği belli olmayan ve yapılan ihbarlardan kaynaklanan başka kaoslar yaşanır.
İnternet konusunda "fikir" sahibi olmak yeterli değildir. Yasa üretmek için İnternet'in ne olduğunu ve ne olmadığını bilmemizi gerektiriyor. Yani "bilgi sahibi" olmak gerekir. Basın Yasasına Ek madde ile sorunu çözmek isteyenler İnternet konusunda bilgi sahibi olmadıklarını Taslak metinleriyle ve kabul ettikleri 4676 sayılı Yasa ile kanıtlamışlardır.
Basın Yasasına Ek 9 şeklinde madde eklenmesi ile İnternet yayınlarının düzenlenmesi için Mecliste verilen değişiklik önergesi kabul edilerek madde yasallaşmıştır. Ancak Cumhurbaşkanı tarafından geri çevrilmiştir.
IV. İnternet Ortamındaki Yayınlarda Yalan Haber Ve Hakaret Fiilleri Nedir?
Basın Yasasında "yalan haber" "hakaret" ve hakaret benzeri fiillerle ilgili hiçbir düzenleme yoktur . Hakaret suçu Türk Ceza Yasasında düzenlenmiştir. Basın Yasasında yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddî ve manevî zararlarla ilgili hüküm yoktur .
Cezai sorumluluğu olmasa da herhangi bir yayın veya haberde "gerçeklik" unsuru yoksa, görünen gerçeğe veya somut gerçeğe aykırı ise o haber hukuka aykırı kabul edilir. Bu yayın nedeniyle kişilik haklarının zedelendiğini ileri süren kişi her zaman için manevi tazminat davası açarak uğranılan manevi zararın giderilmesini isteyebilir.
Bu tür gerçeğe aykırı yayınlardan doğan manevi tazminat davaları zaten hukuk mahkemelerinde açılmaktadır ve açılabilmektedir. Yazıyı yazan veya haberi yazan kişinin İnternet yayınlarında kim olduğu saptanabiliyorsa ve iştirak hükümlerine göre diğer kişiler de belirleniyorsa, açılan manevi tazminat davalarında husumet yöneltilen kişiler olarak "davalı" tarafı oluşturmaktadırlar. Bu durumun ne "yalan haberle" ilgili cezai bir yönü vardır, ne de açılan manevi tazminat davalarında Basın Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Bundan sonra Ek 9. maddede konulan hüküm de uygulanmayacaktır.
Hakaret ve sövme cürümleri ise Türk Ceza Yasamızın "Şahıslara Karşı Cürümler" bölümündedir. Kişilerin maddi varlıkları gibi, manevi varlıklarını da koruyucu hükümlerdendir. Kişinin manevi varlığı ise o insanın şerefi, vakarı veya haysiyeti gibi kavramlardır. Herhangi bir söz veya davranışın veya haber veya yazının karşı tarafı tahkir ettiğinden söz edebilmek için bu eylemin muhatap aldığı kişinin toplumdaki saygınlığını tehlikeye düşürecek nitelikte bulunması gerekir. Mahkemeler olayın oluş biçimine göre hüküm kurarlar. Hakaret TCK'nun 480.maddesinde, sövme ise 482.maddede düzenlenmiştir. Yayın yoluyla hakaret suçunun işlenmesi halinde ise verilecek cezanın arıtırımı söz konusudur. Örneğin hakaret suçu " umuma neşir veya teşhir olunmuş yazı veya resim veya sair neşir vasıtası ile irtikap olunmuş ise" arıtırım uygulanacaktır.
İnternet yolu ile yapılan yayında; hakaret suçunun tüm unsurları görülebilir. Yazıyı yazan hakkında da dava açılabilmektedir. Ama cezai yönden suçun tüm unsurları (maddi/manevi) ile oluşup oluşmadığı olayın oluş biçimine göre tartışmalıdır.
Tartışılması gereken suçun unsurları yönünden karşımıza çıkan bir diğer soru ise; İnternet ortamında yapılan yayında görülen hakaret suçundan dolayı kim hakkında ve hangi yasaya atıfla dava açılacağı sorusudur.
Hakaret ve sövme cürümlerinin yayın yoluyla işlenmesi halinde açılan davalar bakımından düzenlenen iddianamelerde; 5680 sayılı Basın Yasasının 16. maddesi delaletiyle süreli yayının sorumlu müdürü ve eser sahibi hakkında dava açılmaktadır. Bir başka deyişle Basın Yasası hükümleriyle açıkça cezai sorumluluk gösterildiği için yazılı basın açısından hukuki düzenlemede sorun yoktur.
Yani, hakaret ve sövme suçlarında, eğer suç basın yoluyla işlenmişse "cezai sorumluluk" yönünden kimin/kimlerin sorumlu olduğu Basın Yasasının 16. maddesinde gösterilmiştir.
Madde çok açıktır. Suçun mağduru olan şikayetçi kişi tarafından savcılığa verilecek dilekçede süreli yayında sorumlu olarak haberi/yazıyı yazan, karikatürü çizen veya resmi yapan kişi gösterilecektir. Ayrıca "sorumlu müdür" de suç failidir. Çünkü haberin/yazının, karikatür veya resmin yayınlanmasına izin vermekle suçun işlenmesine iştirak yoluyla katıldığından "sorumludur". Basın Yasasının 16.maddesinde sorumlu olanların cezai sorumluluğu açık biçimde yazılıdır. Kaldı ki sorumlu müdürün kim olduğunun da Yasanın 4.maddesine göre süreli yayın "künyesinde" açıkça gösterilmesi zorunludur.
O zaman da karşımıza, madde metninde yazılı olmadığı halde Basın Yasası hükümlerinin "aynen" uygulanacağı gibi bir görüş ileri sürülürse; yukarıdaki açıklamalarımızı anımsatarak Basın Yasası hükümlerinin İnternet yayınları için uygulanamayacağını tekrarlamamız gerekmektedir.
Kaldı ki verilen değişiklik önergesinden de anlaşılacağı üzere; madde metni değiştirilmiş ve Basın Yasası hükümlerinin aynen uygulanması görüşü geri çekilmiştir.
Kabul edilen maddede "Benzeri fiillerden doğacak maddi ve manevi zarar " denildiğine göre; hakaret fiiline benzeyen benzeri fiil nedir ? Hakaret, hakarettir.
Yani Türk Ceza Yasasının 480.maddesine göre " herhangi bir kişi hakkında bir maddei mahsusa tayin ve isnadı suretiyle halkın hakaret ve husumetine maruz kılacak yahut namus ve haysiyetine dokunacak bir fiil" isnadı hakarettir. Ama bunun benzeri bir fiil nasıl olur, bunu anlamak güçtür. Bu fiilin başka bir tanımı yoktur.
Eğer sövmeden bahsetmek gerekirse; yine TCK'nun 482.maddesine göre maddei mahsusa isnat etmeden, "her ne suretle olursa olsun bir kimsenin namus veya şöhret veya vakar ve haysiyetine" saldırırsanız sövme suçu oluşur. Bunun da benzeri olabilecek bir fiil Türk Ceza Yasasında tanımlanmamıştır. Sövme suçu hakarete benzer, ama hakaret suçuna benzer bir fiil kavramının açıklamasını yapabilmek zordur.
V. Mecliste Kabul Edilen 4676 Sayılı Yasaya Göre İnternet'te Denetim
3984 sayılı Yasanın 31 inci maddesi ile 24 üncü maddeleri 4676 sayılı Yasa ile değiştirilmiştir. Maddelerin nasıl bir değişikliğe uğratıldığına bakarsak, İnternet yayınlarının denetim usulünde amaçlanan mantık 31. ve 24. maddeler değişikliğinde kendini göstermektedir.
MADDE 14 . - 3984 sayılı Kanunun 31 inci maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Program hizmetinin içeriği ve yeni yayın tekniklerinin kullanımı"
Madde 31. - Radyo ve televizyon kuruluşları, yayınlarında belli oran ve saatlerde eğitim, kültür, Türk halk ve Türk sanat müziği programlarına yer vermek zorundadırlar. Bu programların tür ve oranlarıyla ilgili esaslar Üst Kurul tarafından tespit edilir. Tematik kanallar, bu zorunluluktan muaf tutulur. Tematik yayın yapmak isteyen kuruluşlar, başvuru sırasında bu hususu belirtir. Bu kanallar, Üst Kurulun izni olmadan yayın türünü değiştiremez. Tematik kanallarla ilgili usul ve esaslar Üst Kurulca belirlenir.
Her türlü teknoloji ile ve her tür iletişim ortamında yapılacak yayın ve hizmetlerin usul ve esasları, Haberleşme Yüksek Kurulunun belirleyeceği strateji çerçevesinde Üst Kurulca tespit edilip Haberleşme Yüksek Kurulunun onayına sunulur. Bu yayın ve hizmetlerin mevzuata uygunluğu, Üst Kurulca denetlenir."
TBMM tarafından aynen kabul edilen bu düzenleme hukuka aykırıdır. Öncelikle "Haberleşme Yüksek Kurulu " oluşumunun ne olduğunun bilinmesinde yarar vardır. İstanbul Barosu İletişim Hukuku Komisyonu tarafından 2000 yılında hazırlanan "3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Hakkındaki Görüşlerimiz ve Önerilerimiz" kitapçığının 15. sayfasında; Hükümet Tasarısının 3984 sayılı Yasanın 35. ve 8.maddesini değiştiren madde ve gerekçesi hakkındaki eleştirisi şöyledir:
" Tasarının bu maddesinde yapılan değişiklikle frekans planlamaları ve TV kanal ve radyo frekanslarını ne kadarını hangi takvime göre ihaleye çıkarılacağı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'ndan alınıp, Başbakanın ve görevlendireceği bir Devlet Bakanının başkanlığında İçişleri ve Ulaştırma Bakanları ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ve Genelkurmay Muhabere Elektronik Başkanından oluşan siyasi iktidarın etkisindeki bir kurula verilmektedir. Dolayısıyla frekans planlamaları ile ihale takvim ve miktarının belirlenmesi "özerk ve tarafsız kuruluş" yerine doğrudan doğruya yürütme organının etkisi altında yapılmasını, siyasi ve başka etkilerden uzak kalmama tehlikesini içermektedir"
Bu eleştiri Tasarının 2000 yılında hazırlanmış olan biçimiyle yapılmış olan eleştiridir. TBMM'de görüşülen maddelerle yapılan değişikliklerle 3984 sayılı Yasanın " Telsiz Genel Müdürlüğünün Yükümlülüğü" başlıklı 24. maddesi başlığıyla birlikte 4676 sayılı Yasa ile değiştirilmiştir.
Madde 10. 3984 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Telekomünikasyon Kurumunun yükümlülüğü
Madde 24. - Türkiye'de ulusal, bölgesel ve yerel çapta TV kanal ve radyo frekans plânları ile radyo ve televizyon yayınlarına esas olan frekans bantları ile ilgili çalışmalar yapma yetkisi, 2813 sayılı Telsiz Kanunu uyarınca Telekomünikasyon Kurumuna aittir.
Telekomünikasyon Kurumu, 2813 sayılı Telsiz Kanununa uygun olarak Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü ve diğer ilgili kurum ve kuruluşlar ile işbirliği yaparak hazırlayacağı ulusal, bölgesel ve yerel çaptaki plânları Haberleşme Yüksek Kurulunun onayına sunar.
Haberleşme Yüksek Kurulu, hazırlanan plânı aynen onaylayabileceği gibi lüzum gördüğü değişikliklerin yapılmasını talep edebilir. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna ait radyo ve televizyonlar ile Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde yayın yapan Meteoroloji Radyosu, Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde yayın yapan Polis Radyosuna ulusal, bölgesel ve yerel, radyo-televizyon bölümleri bulunan iletişim fakültelerine yerel bazda frekanslar ve kanallar ücretsiz olarak tahsis edilir. Kalan televizyon kanal ve radyo frekansları, belli bir plân dahilinde özel kuruluşlara kullandırılmak üzere Üst Kurulca ihaleye çıkarılır. Televizyon kanal ve radyo frekanslarının ne kadarının hangi takvime göre ihaleye çıkarılacağına ilişkin plân Haberleşme Yüksek Kurulu tarafından saptanarak bu çerçevede ihaleye çıkarılmak üzere Üst Kurula bildirilir.
Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilen TV kanallarından biri olan TRT 3'ten TBMM TV aracılığıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi faaliyetleri, bir diğer kanaldan da açık öğretim yayınları yansıtılır. Türkiye Büyük Millet Meclisi faaliyetlerinin hangi ölçüde yansıtılacağına Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı, açık öğretim yayınları için ise eğitim programlarını hazırlamakla yükümlü kurumlar Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu ile birlikte karar verir. Yayın ile ilgili diğer hususlar Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu arasında bir protokolle belirlenir. Açık öğretim ve TBMM TV yayınlarından ücret alınmaz.
Telekomünikasyon Kurumu, Üst Kurulun bildireceği ve bu Kanun hükümlerine uygun olarak TV kanal ve radyo frekansı tahsis edilip, kablosuz radyo ve televizyon yayın izni ve lisansı verilen kuruluşlara TV kanal ve radyo frekans tahsislerini uygular, ulusal ve uluslararası alanda tescil ettirir.
Ulusal ve uluslararası hava ve deniz seyrüsefer sistemlerine radyo ve televizyon sistemlerinden zararlı enterferanslar gelmesi halinde, Telekomünikasyon Kurumu can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürmemek amacıyla enterferansa sebep olan vericileri geçici olarak kapatarak mühürler ve sorumlular hakkında Türk Ceza Kanununun 391 inci maddesi hükmü uygulanır. Yapılan işler aynı zamanda Üst Kurula bildirilir.
Haberleşme Yüksek Kurulu, 2813 sayılı Telsiz Kanunu gereğince Üst Kurul, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu ve Telekomünikasyon Kurumu arasındaki koordinasyonun yanı sıra konuyla ilgili olarak Üst Kurula verilmiş görevlerin takibini de yürütür."
Değişikliğe göre; 24. maddenin başlığı "Telekomünikasyon Kurumunun Yükümlülüğü" olmuştur. Buna göre de Türkiye'de ulusal, bölgesel ve yerel çapta TV kanal ve radyo frekans planları ile frekans bantları hakkında çalışma yapmak artık Telekomünikasyon Kurumuna bırakılmıştır. Telekomünikasyon Kurumu da Telsiz Yasasına uygun olarak RTÜK,TRT ve Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü ve ilgili diğer kurum ve kuruluşlarla işbirliği yaparak hazırlayacağı ulusal, bölgesel ve yerel çapta planları hazırlayarak Haberleşme Yüksek Kurulu onayına sunacaktır. Haberleşme Yüksek Kurulu da planı onaylayacağı gibi değişiklik de önerebilecektir. TV kanal ve radyo frekanslarının ne kadarının hangi takvime göre ihaleye çıkarılacağına ilişkin plan Haberleşme Yüksek Kurulu tarafından saptanarak, bu çerçevede ihaleye çıkarılmak üzere RTÜK'na bildirir.
3984 sayılı Yasanın 31. maddesinde yapılan değişiklik ile amacın ne olduğunu 24. madde değişikliği ile birlikte değerlendirecek olursak ortaya çıkan sonuç şudur:
31.madde İnternet yayınlarını da kapsayacak biçimde genişletilmiştir. Görüldüğü gibi; madde başlığı değiştirilmiş ve maddeye"program hizmeti içeriği " ve "yeni yayın teknolojilerinin kullanımı " eklenmiştir.
Böylece de "İnternet yayıncılığını" Hükümet, Anayasa Komisyonu ve TBMM'si "yeni teknolojik yayın" olarak değerlendirerek yaptığı madde değişikliğiyle İnternet yayınlarına "müdahale" edebileceği ve sınırlandırma yetkisini kullanabileceği bir alan yaratmıştır.
Maddeye eklenen ikinci fıkraya göre de "Her türlü teknoloji ile " denilmiş ve "her türlü iletişim ortamında yapılacak yayın " kavramı ile "İnternet ortamındaki yayınları "da kapsayacak biçimde "yayın" tanımı genişletilmiştir.
Radyo ve Televizyon yayınları ile İnternet ortamında yapılacak her türlü "yayının" ve "hizmetlerin" nasıl yapılacağı, esaslarının ne olacağı öncelikle Haberleşme Yüksek Kurulunca belirlenen "stratejiye" uygun olacaktır.
Bu tür yayın/İnternet yayını usul ve esaslarını RTÜK tespit edecek, belki de bu konuda bir yönetmelik hazırlayacak; ama bu usul ve esasları yürürlüğe sokabilmek için Haberleşme Yüksek Kurulunun da mutlaka "onayına" sunacaktır.
Onay verilirse RTÜK tarafından belirlenmiş usul ve esaslara uygun olan radyo ve TV yayınları ile İnternet yayınlarına izin verilmiş olacaktır.
Yayınların / İnternet yayınlarının saptanmış mevzuat ile yapılması ve çıkarılması kuvvetle olası olan yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslara uygun olup olmadığının denetimi ise RTÜK'na bırakılmıştır.
Başbakanın ve görevlendireceği bir Devlet Bakanının başkanlığında İçişleri ve Ulaştırma Bakanları ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ve Genelkurmay Muhabere Elektronik Başkanından oluşan bir kurula yayın stratejisi belirleme yetkisi verilmesi demek "yürütme" tarafından sınırları çizilen veya belirlenen düşünce alanı yaratmaktır. Bir başka deyişle böylece "izin verilen düşünce alanı " yaratılmış olacaktır.
Çizilen ve belirlenen sınır aşılırsa; saptanmış usul ve esaslar dışındaki "izin verilmeyen düşünce alanında " yayın yapmak demektir. Veya yayınının izin verilen düşünce alanının dışına çıkmıştır. Böyle bir düzenleme hukuka ve hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır.
Böyle bir düzenleme Anayasada yer alan düşünce açıklama ve yayma özgürlüğü (Anayasa madde 26), Bilim ve sanat özgürlüğü (Madde 27) ile Basın özgürlüğü (Madde 28)'ne aykırıdır. Ayrıca süreli, süresiz yayın hakkının düzenlendiği Anayasanın 29. maddesindeki "Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, mali ve teknik şartlar koyamaz" kuralına yani açıkça Anayasaya aykırıdır.
Bu maddeden hareketle belirlenecek usul ve esaslara ve ayrıca mevzuata aykırı yayın yapıldığında RTÜK'u İnternet ortamındaki yayınlar bakımından "denetimini" nasıl gerçekleştirecektir ve ne yapacaktır?
Örneğin RTÜK tarafından "izleme" kurulları oluşturularak; yapılan tüm İnternet yayınları izlemeye mi alınacaktır?. Böyle bir "denetim" mekanizması kurulması ve izlenmesi nasıl olanaksız ise; İnternet ortamındaki yayınların teknik özellikleri bilinmeden yapılan düzenleme hukukla bağdaşmaz.
3984 sayılı Yasanın 1.maddesi bellidir. Amaç radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesidir. Yasanın amacı içinde "İnternet" yayınlarını düzenlemek, usul ve esaslarını saptamak veya "stratejisini" tayin etmek yoktur. Yasanın öngörmediği, hukuken öngörülmeyen ve meşru bir amaç için düzenleme yapılmadığı açıkça belli olan böyle bir düzenleme; Anayasaya ve AİHS'nin 10.maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün açık ihlalidir.
Getirilen düzenleme İnternet'in doğal/teknik işleyişine aykırı olduğu gibi 3984 sayılı Yasa ile 5680 sayılı Yasa hükümlerinin birbiriyle çatışmasına neden olacak bu madde değişikliği anlaşılamaz bir karışıklık yaratacaktır. Kaos yasalarla üretilmektedir. 4676 sayılı Yasanın açık çelişkileri karşısında yeniden yasalaşmasında ısrarlı olmak demokrasiye aykırıdır. Yasalar karışıklıkların önlenmesi ve kaosun giderilmesi için çıkarıldığı halde, Hükümet tarafından aksine bir tutum izlenmektedir.
Denetleme ve müdahale hakkı "özerk ve tarafsız olmayan" Yürütmenin etkisine açık Kurullara bırakılarak İnternet yayınlarında hak ve özgürlüğü esas, kısıtlamayı istisna haline getirmek hukuka aykırıdır. Halkın gerçekleri öğrenme hakkını ve dolayısıyla İnternet yayıncılarının ifade özgürlüğünü ortadan kaldırmak demektir.
VI. Cumhurbaşkanı 4676 Sayılı Yasa İle Yapılan İnternet Hakkındaki Hukuki Düzenlemeyi Neden Geri Çevirmiştir?
TBMM tarafından 07.06.2001 tarihinde kabul edilen 4676 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" Cumhurbaşkanı tarafından 18.06.2001 tarihinde geri çevrilmiştir.
Dolayısıyla geri çevrilen bu Yasanın "İnternet" ile ilgili olan maddeleri bakımından da Cumhurbaşkanının görüşleri çok önemlidir. İnternet ile ilgili olan hükümlerin geri çevrilme gerekçesi şöyledir :
"7. 4676 sayılı Yasanın 14. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 31. maddesinin ikinci fıkrasında, "Her türlü teknoloji ile ve her türlü iletişim ortamında yapılacak yayın ve hizmetlerin usul ve esasları, Haberleşme Yüksek Kurulunun belirleyeceği strateji çerçevesinde Üst Kurulca tespit edilip, Haberleşme Yüksek Kurulunun onayına sunulur. Bu yayın ve hizmetlerin mevzuata uygunluğu Üst Kurulca denetlenir." kuralına yer verilmiştir.
Ayrıca, yine aynı Yasanın 26. maddesiyle 5680 sayılı Yasaya eklenen ek 9. maddede , "Bu Kanunun yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddi ve manevi zararlarla ilgili hükümleri, bilişim teknolojileri ve İnternet ortamında sayfa açılması veya elektronik gazete, elektronik bülten vb. suretiyle yayınlanan her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanır." denilmektedir.
İletişim teknolojisinde bir devrim niteliğindeki İnternet yayıncılığının en baskın yönü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün, özgün kanaat oluşumunun günümüzdeki en etkin kullanım alanı olmasıdır. İnternet ortamındaki yayıncılıkta; hukukun üstün kılınması, kişilik haklarının korunması ve bunun yanında da yayın yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü gibi duyarlı alanların dengelenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorunlar ancak, ifade özgürlüğü esas alınarak ve yayınlar üzerindeki denetim yargıya bırakılarak sağlanabilir. Dolayısıyla, İnternet yayıncılığına ilişkin ilkelerin ve öteki düzenlemelerin özel bir yasa ile yapılması en doğru yol olacaktır.
Bu yola gidilmeyerek, yayınların düzenlenmesinin tümüyle kamu otoritelerinin takdirine bırakılması ve Basın Yasası'na bağlı kılınması İnternet yayıncılığının özelliği ile bağdaşmamaktadır ."
VII. Cumhurbaşkanı Tarafından Geri Çevrilen Yasayı Hükümet Yeniden Meclise Göndererek Aynı Yasanın Yeniden Kabul Edilmesini İstemektedir. Bu Tutum Etik Kurallara, Hukuka Ve Demokrasiye Aykırıdır
TBMM tarafından 07.06.2001 tarihinde kabul edilen 4676 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun " Cumhurbaşkanı tarafından 18.06.2001 tarihinde geri çevrilmiştir. Bu geri çevirmenin nedeni sadece "İnternet" yayınları değildir.
Cumhurbaşkanının 4676 sayılı Yasayı geri çevirme gerekçelerinin satırbaşlarına göz atacak olursak Hükümet tarafından aynı yasanın yasalaşması için nasıl bir yasayı Meclisten geçirmeye çalıştığı ve Cumhurbaşkanının gerekçelerinde ne denli haklı olduğu daha iyi anlaşılacaktır.
4676 sayılı Yasada yapılan düzenlemeler karşısında Cumhurbaşkanının bu Yasayı TBMM'ne iade gerekçeleri ana hatlarıyla şöyledir;
1- Radyo Ve Televizyonda Sahiplik Düzenlemesi "Tekelleşmeyi" Arttıracaktır .
Sermayenin belli kişi ya da grupların elinde toplanmış olduğu gerçeği, bu kişi ya da grubun, çok sayıda televizyon ve radyo kuruluşunu sahiplenebilme olanağı ve ölçüsüz para cezaları uygulaması ile görsel ve işitsel medya alanında tekellerin oluşması kaçınılmaz olacaktır.
Anayasa'nın 167. maddesinde , Devletin, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici önlemleri alacağı, piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın anılan kuralı ile tekelleşme ve kartelleşme yasaklanmakla kalmamış, Devlete de bunu engelleyici önlemleri alma görevi verilmiştir.
4676 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemelerle görsel ve işitsel medya alanında tekelleşme ve kartelleşmenin önlenmesi olanaksızdır. Düzenlemeler, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek bir yana dolaylı olarak olanaklı kılacak niteliktedir.
Tekelleşen ya da kartelleşen görsel ve işitsel medya, bir yandan ekonomik alanda haksızlık yaratabilecek bir güce ulaşırken, öte yandan da haber alma özgürlüğünü kısıtlayabilecektir.
Anayasa'nın 26. maddesinde, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün haber almak ve vermek özgürlüğünü de kapsadığı; 28. maddesinde de, basının özgür olduğu, devletin, basın ve haber alma özgürlüğünü sağlayacak önlemleri alacağı belirtilmiştir.
Basın özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan bir özgürlüktür. Düşünce özgürlüğü, düşüncelerin özgürce açıklanması yanında bunların yayılması ve öğrenilmesi özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle, basın özgürlüğünün, okuyucuların, izleyicilerin ya da dinleyicilerin haber alma ve görüşleri öğrenme olanağından yoksun kalmaları yönünden de değerlendirilmesi gerekir.
Haber alma ve verme hakkı ya da haberlere ulaşma özgürlüğü, izleyici ya da dinleyicinin bireysel hakkı olarak düşünülemez ve düzenlenemez. Bunlar, izleyicilerin ve dinleyicilerin kolektif hak ve özgürlükleridir.
Basın özgürlüğü, kamu güçleri karşısında olduğu kadar özel güçlere karşı da korunmalıdır. Bu bağlamda, medya tekelinin oluşmasına karşı gerçek sınırlamalar koymak, medyanın çoğulculuğunu koruyucu önlemler almak devlete düşen bir ödevdir. Bağımsız ve tarafsız yayıncılığın sürdürülebilmesi için alınacak önlemler de bu ödev kapsamındadır.
Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basın özgürlüğü ile donatılan medyanın sorumluluk bilinciyle hareket etmesi gereklidir. Tekelleşerek, sorumluluk bilincinden uzaklaşacak bir medya, her sorumsuz güç gibi er geç amacından sapabilir ve toplum yaşamını, ulusal güvenliği tehlikeye sokan bir güç durumuna gelebilir. Bunu önlemek de devletin görevidir.
Bu nedenle, görsel ya da işitsel medyada tekel ya da kartel oluşturulmasını önleyebilecek içerikte bulunmayan düzenlemeler, Anayasa'nın tekelleşme ve kartelleşmeyi yasaklayan 167. maddesiyle; 172. maddesinde anlatımını bulan tüketiciyi koruma ilkesiyle ve basın özgürlüğü kapsamında bulunan haber alma ve verme özgürlüğü ile bağdaşmamaktadır.
Böylece, bir kamu hizmeti olan medyanın bireysel çıkarlara hizmet edecek ticari nitelik kazanmasının önündeki tüm engeller kaldırılmıştır. Oysa, dünyada medya-serbest piyasa ilişkilerinin demokrasiler için yozlaştırıcı tehlike ve tehditlerinden söz edilmektedir. Ülkemizde olduğu gibi henüz demokrasisi yeterince gelişmemiş, sağlam temellere oturmamış, özelleştirmesini tamamlayamamış ülkelerde medyanın Devlete karşı taahhüde girmemesi yaşamsal önem taşıyan bir ilke olarak görülmektedir.
Devletle ticari ilişkilere giren medya sahiplerinin, siyasal iktidar lehine yayın yaparak ya da tam tersine baskı oluşturarak kamu ihalelerini alma avantajını sağlayabileceği kuşkusu, yukarıda sözü edilen ilkenin korunmasının ne kadar önemli olduğunu ortaya koymaktadır.
Serbest piyasa ekonomisinin en büyük özelliği rekabet ortamının yaratılmasıdır. Bir çok radyo ve televizyon kuruluşuna sahip olan kişi ya da sermaye grubuna kamu ihalelerine girebilme hakkının tanınması bu özellikle de bağdaşmamaktadır.
Görsel ve işitsel medyanın kamuoyunu etkileme gücü, dolayısıyla bu gücün kötüye kullanılması olasılığının yüksekliği, Batılı ülkelerde medya sahipliğinin diğer iş alanlarından ayrılmasına, bu ayrımı sağlayacak önlemler alınmasına neden olmuştur.
Medya gücünü kötüye kullanma olasılığı kamu yararı ve kamu düzeni ile doğrudan ilgilidir. Devletin bu gücü dengeleyecek önlemleri alması, kamu yararı ve düzenini sağlamanın gereğidir.
Bu nedenle, 3984 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin değişiklikten önceki onuncu fıkrasında yer verilen yasağın korunması gerekirken tümüyle kaldırılmış olması kamu yararı açısından çok ciddi sakıncalar doğurabilecek bir gelişme olarak değerlendirilmiştir.
2- RTÜK Oluşumu Siyasal Etkiye Açık Olamaz Yapılan Düzenleme Kurulun Özerkliği İlkesine Aykırıdır
Maddenin önceki metninde, Üst Kurul üyelerinde "basın, yayın, iletişim ve teknolojisi, kültür, din, eğitim, hukuk alanlarında birikimi" olma nitelikleri aranmışken, bu niteliklere yeni metinde yer verilmemiştir .
Radyo ve televizyon yayıncılığı konusunda çok önemli görevler üstlenen Üst Kurul'a seçilecek üyelerde, "basın, yayın, iletişim ve teknolojisi, kültür, din, eğitim ve hukuk" alanlarında birikimi olma niteliğinin aranmam