Aktan'a göre, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesi "hukuk devleti" ilkesinin Cumhuriyetin niteliklerinden olduğunun altını çizmektedir. Ancak bir ülkenin hukuk devleti ilkesine pozitif düzenlemelerinde yer vermiş olması bu ilkenin gerçekleşmiş olduğuna veya o ülkede yerleşmiş olduğu anlamına gelmez.
Tüm organlarının bu ilkenin gerçekleşmesinde üzerine düşeni yerine getirmesi gerektiği gibi denetim organlarının da eksiksiz bir biçimde özen göstermesi ve yurttaşlara da bu inancı vermesi gerekir. Bu görüşe katılmamak olanaksızdır.
Aktan'a göre, "hukuk devleti ilkesi gereği, suçları cezalandırma yetkisine sahip olan devlet, yargı organı aracılığı ile yargılama yapıp adaleti gerçekleştirmeye çalışırken kendi koyduğu hukuk kurallarına bağlı kalmak zorundadır."
Sanığı cezalandırmak için ceza yargılamasının tüm aşamalarında en basit hukuka aykırılık dahi göz ardı edilmemeli, suçların hangi oranda aydınlatıldığı gibi bir düşünceden ziyade, aydınlatılan suçlarda ne ölçüde insan haklarına saygılı kalındığı ve hukuka uygun kanıtlarla yargılaması yapıldığı düşüncesi öne çıkmalıdır.
Birey onuruna verilen değer karşısında bu alana yapılabilecek müdahaleler yasal dayanağa bağlı, zorunlu ve sınırlı olmak durumundadır. Suçları önleme düşüncesiyle temel hak ve özgürlüklere gerektiğinden fazla müdahale tarihsel birikimi arkasına almış bulunan günümüz pozitif hukuki düzenlemelerini işlevsiz hale getirir.
Sayın Aktan bu noktada 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesinin amaç olarak hukuk devleti ilkesine vurgu yaptığı da hatırlatmaktadır. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü öngördüğü gibi mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu nun "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" (m.254/2) hükmü de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda "hukuka uygun delil" olarak (m.217/2) benimsenmiştir.
Öte yandan, yeni yasada bireyin özel yaşam alanına müdahale de ayrıntılı düzenlenmiştir (m.135-140). 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nun iletişimin dinlenmesini ve tespitini düzenleyen 2. maddesinde yazılı önlemlere başvurulabilmesi için öncelikle suçun 4422 sayılı Yasada belirtilen ya da 16. maddesinde sayılan katalog suçlardan olması gerekmektedir.
Bu kural gerekli olmakla birlikte yeterli değildir. Ayrıca kuvvetli belirtilerin varlığı aranacak ve başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün olmayacaktır. Tüm bu koşullar bir araya gelmeden iletişim dinlenilmiş ve tespit edilmiş ise ikincillik ilkesine aykırılık söz konusu olacağından kanıt olarak kullanılmayacaktır. (Anayasa m.38/6; CMUK.nu 254/2.)
Ceza yargılamasında; hukuka uygun olmayan kanıtların suç ne denli önemli olursa olsun, değerlendirilemeyeceği mutlaktır. Bu kural içtihatlara da yansımıştır. Ceza Genel Kurulu'nun 15.10.2002 gün ve 8-191/362 sayılı kararında "... Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz" denilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 28.9.1999 gün ve 213/219 sayılı kararında da "Bir kanıt, yasa koruyucunun öngördüğü koşullara göre elde edilmemişse, hükümde, bu kanıta dayanılamayacaktır" denilmiştir. Yine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 9.6.1999 gün ve 9021/9538 sayılı kararına atıf yapılan ilama göre, "kişinin haberleşme özgürlüğüne aykırı olarak mahkeme kararına dayanmaksızın özel hayata müdahale biçiminde telefonunun dinlenmesini" yasaya aykırı bularak kanıt değeri kazanamayacağını kararlaştırılmıştır.
Karşı oy yazısında yer alan 8. Ceza Dairesinin bu kararı Fazilet Partisinin kapatılması davasında savunma tarafından kullanılmıştır. Başsavcılık bu kararın konuyla ilgili olmadığını ve iletişimin dinlenmesi konusunda karşı görüşlerini esas hakkındaki görüşünde belirtmiştir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin anılan bu kararında 13.06.2006 günlü ve 4-122/162 sayılı kararına atıf yapılmaktadır.
YCGK'nun Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 33 Şubat 2007 Sayı 2 sayfa 327-350 arasında yayınlanan bu kararına göre; dosyada kanıt olarak bulunan telefon konuşmaları tutanakları incelendiğinde, bu görüşmelerin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği, tesadüfen elde edilen telefon görüşmelerinin suç kanıtı olarak değerlendirilemeyeceği, eski 4422 sayılı yasada bu yönde bir hüküm olmadığı ve 5271 sayılı Yasanın 138. maddesine göre de yasal kanıt sayılamayacağı, 135. maddede katalog suçlar içinde yer almadığı da ifade edilmiştir.
YCGK'na göre bu gizli dinleme yöntemi ile elde edilen kanıt yasadışıdır. Esasa ilişkin tartışmalar sırasında dosya içinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu ve dosyadan çıkarılması bazı üyelerce talep edilmiştir. Ceza Genel Kurulu bundan sonra Anayasanın 22. maddesiyle ilgili değerlendirme yapmış ve AİHM kararlarına atıfta bulunmuştur.
"Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CYUY'nin yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY'nin 91. maddesinde yer alan sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir."
Sonuç olarak, delil elde etmek adına yapılan gizli dinleme insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz.(Fİ/EÜ)