ÇASYAGın Eleştiri ve Önerilerinin Tam Metni
Bu Kanunun eksiklikleri ve çelişkileri giderilmek suretiyle çocuk adalet sisteminin geliştirilmesi gerekirken, son yasa değişiklikleri ile çocuğa özgü kanun anlayışı tamamen terk edilmiştir.
Şu an gündemdeki tasarının çocuğa özgü bir felsefesi bulunmamaktadır. Çünkü çocukla ilgili düzenlemeler değişik yasalara dağıtılmış ve kaçınılmaz olarak o yasaların bakış açısının etkisinde kalmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun (TCK) 31. maddesinde ceza sorumluluğunun esasları, 66 ve 68. maddelerinde ise dava ve ceza zamanaşımı süreleri düzenlenmektedir. Aynı Kanunun 5. maddesi nedeniyle bu maddelerin kapsadığı alanda çocuklara özgü bir düzenleme yapma imkanı bulunmamaktadır.
Yargılama usulüne ilişkin bazı prensipler Ceza Muhakemeleri Kanunu, ceza ve güvelik tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin esaslar Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile, çocuklar hakkındaki denetim kararlarının yerine getirilme esasları ise Denetimli Serbestlik Kanun Tasarısı ile düzenlenmektedir.
Bu durum karşısında çocuğa özgü bir Kanun yapma olanağı kalmamıştır. Bunun iki önemli sakıncası bulunmaktadır:
* Çocuklar hakkında uygulanacak usul ve esasların ceza kanunlarına egemen bakış açısının etkisiyle oluşturulmuş olması ve kanunla ihtilaf halindeki çocukların ceza hukukunun dar alanına hapsediliyor olmaları
* Çocuklara uygulanacak kuralların farklı Kanunlarda düzenlenmesi sebebiyle uygulamacıların önüne karmaşık bir mevzuat konuluyor olması
İrlanda, Kosova gibi çocuk adalet sistemine ilişkin mevzuatını yeni değiştiren ülkelerde çocuk adalet sisteminin çocuk koruma mevzuatı içerisinde onun bir parçası olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu yaklaşım uluslar arası standartlarla korunan çocuğun yararına önceliğin verilmesi yaklaşımının bir sonucudur. Bu yaklaşım benimsenmediği takdirde, 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunda var olan ve bu Tasarıyı da etkisi altına almış olan çelişki kaçınılmaz hale gelir.
Eğer hükümet, çocuk adalet sistemini B.M. ÇHS'nde verdiği söze uygun olarak, önceliği çocuğun yararını korumaya verecek biçimde ve çocuğa özgü bir kanunla yapmak niyetindeyse,
* Değişik kanunlara dağıtılan ve çocuk adaletini ilgilendiren hükümler bir tek Kanun altında toplanmalı ve bu hükümler çocuk hukukunun ilkelerine uygun biçimde yeniden düzenlemelidir.
* Çocuk adaletine ilişkin kurallar çocuk koruma hukukunun bir parçasını oluşturacak biçimde Çocuk Koruma Kanunu ile düzenlenmelidir.
Tasarı hükümlerinin değerlendirilmesi
Çocuk Mahkemelerinin Teşkilatlanması (madde 23)
Tasarı ile, şu anda üç hakimli olan çocuk mahkemelerini, sulh ve asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar bakımından tek hakimli hale getirmektedir. Ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar bakımından ise yargılamalar gene heyet halinde görülecektir. Sulh ve asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar bakımından mahkemelerinin tek hakimli hale getirilmesi, çocuk mahkemelerinin çalışmalarında önemli ölçüde rahatlama sağlayacak bir düzenlemedir.
Kanun çocuklara özgü bir makam olarak çocuk mahkemelerini korumakla ve teşkilat açısından çalışmalarını kolaylaştıracak hükümler öngörmekler B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesinin 40. maddesinde düzenlenen çocukların kendilerine özgü makamda yargılanma hakkına uygun bir düzenleme yapmış olmaktadır. Aynı şey çocuk kolluğu ve savcılıklara bağlı kurulması öngörülen çocuk büroları için de geçerlidir.
Makamın çocuklara özgü sayılabilmesi için özel uzmanlık şartı aranması gerekmektedir. Bu şartın da Tasarıda öngörülmekte olması sevindirici bir gelişmedir.
Amaç ve tanımlar (madde 1 ve 3)
Çocukla ilgili düzenlemelerin geneline yönelik eleştirilerin haklılığının en önemli göstergelerinden birini Kanunun terminolojisinde bulmak mümkün. Amaç ve tanımlar maddesinde yer alan "Suça sürüklenen çocuk" kavramı bunun en önemli örneklerinden birini oluşturmaktadır. Bu kavram, çocuk hukuku alanındaki ciddi kabul edilecek literatürde kullanılan bir kavram değildir. Bu kavram uluslararası literatürde de damgalayıcı olduğu gerekçesi ile terk edilmiştir. Bunun yerine "kanunla ihtilaf halindeki çocuk" kavramı kullanılmaktadır. Kavramlar, bakış açılarının göstergeleri olarak, özellikle hukukta büyük önem taşıdığından, çocuğu damgalayıcı nitelikteki kavramların kullanılmasından özenle kaçınılması gerekir.
Kanun Kapsamı (madde 2)
Kanunun olumlu yaklaşımlarından biri, özel korunma gereksinimi olan çocuklar ile kanunla ihtilaf halinde olan çocukları birlikte ele almasıdır. Ancak bu yaklaşım Kanun, koruma alanında iyi bir temele sahipse çocuk yararına kabul edilebilir. Kanunun, koruma hukukuna ilişkin kısmındaki eksiklikler, kanun koyucuyu cezalandırıcı yaklaşımı benimsemeye zorlamaktadır. Bu nedenle kapsamına uygun biçimde kanunun, Çocuk Koruma Kanunu olarak hazırlanması ve adalet sistemine ilişkin esasların bu çerçevede düzenlenmesi gerekir.
Ayrıca bu Kanunun, çocuk adalet sistemine ilişkin esas ve usuller ile kararların yerine getirilmesinin esaslarını kapsaması gerekir. Bunun olabilmesi için Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemeleri Kanunu ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunlardan çocukla ilgili düzenlemeler çıkartılarak bu Kanun içerisinde düzenlenmelidir. Aynı şey Denetimli Serbestlik Kanun Tasarısı için de geçerlidir.
Madem ki, çocuklara özgü bir mahkeme kuruluyor, onlara özgü bir Kanun da hazırlanarak hem uygulamacının işi kolaylaştırılabilir hem de kendilerini ilgilendiren mevzuat çocuklar için ulaşılır kılınabilir. Çocuk koruma ve adalet sistemine ilişkin bütün esas ve usullerin bir Kanunda toplanmasının en önemli faydası, sorunun bir bütünlük içerisinde ele alınması ve çözülmesine imkan sağlanmasıdır.
Kanunla ihtilaf halinde olma, özel korunma gereksiniminin göstergelerinden biri yani koruma hukukunun çalışma alanlarından birini oluşturduğu için, çocukların suçtan korunmasında hedefe ulaşılabilmesi için de bu yaklaşımın benimsenmesi zorunludur.
Koruyucu ve destekleyici tedbirler (madde 5 - 9)
Koruyucu ve destekleyici tedbirlerin tek madde ile düzenlenmesi tercih edildiği takdirde, birinci fıkraya koruyucu tedbirlerin de açıklanmasını sağlayacak şekilde "çocuğun içinde bulunduğu tehlikeden uzaklaştırılması amacıyla bulunduğu yerden alınarak evlat edinmeye aracılık hizmetlerinden yararlandırma, koruyucu aile yanına veya yatılı kuruma yerleştirilme gibi tedbirlerdir" açıklamasının eklenmesi gerekmektedir.
Koruma kararları konusunda Türk Medeni Kanunu, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu gibi farklı Kanunlarda düzenlemeler bulunduğundan, koruma kararlarının "çocuk hakimi" tarafından alınacağı madde metninde açıkça düzenlenmelidir. Karışıklığa sebebiyet verilmemesi için alınacak koruyucu ve destekleyici tedbirler "veya" bağlacı ile birbirine bağlanmalıdır.
Çocuklar ilgili koruyucu kararları alma görevini çok mahkeme arasında dağıtmak, koruma sisteminin işletilmesinde karışıklıklara neden olduğu için koruma karalarını verme görevi tek bir mahkemeye ait olmalıdır.
Hükmün şöyle olmasını öneririz: "Mahkeme özel koruma ihtiyacı olan veya kanunla ihtilafa düşen çocuklar hakkında bu kanunda ve diğer kanunlarda yazılı her türlü tedbiri alır".
Koruyucu ve destekleyici tedbirler kapsamında mahkemenin aileyi bazı yükümlülüklere tabi kılma yetkisinin olması, çocuğun ailesi içinde korunmasını sağlamak bakımından alınan tedbirlerin amaca ulaşmasında büyük önem taşımaktadır. Bu maddeye aşağıdaki bendin eklenmesini öneririz:
"Mahkeme verdiği tedbir kararı gerektirdiğinde ana babayı, vasiyi, bakımından sorumlu kimseyi tedavi olmak, belirlenen bir eğitimi almak gibi yükümlülüklere tabi tutabilir".
Ayrıca bu madde de alınan tedbir kararlarının yerine getirilmesinin izlenmesi bakımından "denetim" değil "gözetim" kavramı tercih edilmelidir. Aksi takdirde, bu kurum denetimli serbestlik kurumu ile karışacaktır ki, bu çocuk adalet sistemi ve alınan tedbirlerin niteliği bakımından çocukların yararlarını ihlal edici sonuçlar doğuracaktır.
Tedbirlerin gözden geçirilme ve kaldırılma esasları da Kanunla düzenlenmelidir. Örneğin aşağıdaki gibi bir düzenleme yapılabilir:
Tedbirlerin gözden geçirilmesi
Madde - (1) Tedbir kararlarının uygulanması, kararı veren mahkemece en geç üçer aylık sürelerle incelenir. (2) Mahkeme, gözetim memurları, çocuğun velisi, vasisi, bakım ve gözetimini üstlenen kimselerin, tedbir kararını yerine getiren kişi ve kuruluşun temsilcisi ile Cumhuriyet savcısının talebi üzerine veya resen çocuğa uygulanan tedbirin sonuçlarını inceleyerek değiştirebilir yada kaldırabilir veya süresini uzatabilir. (3) Uygulanan bir tedbirin değiştirilmesine, bu tedbiri alan mahkeme yetkilidir. Acele hallerde çocuğun bulunduğu yerdeki çocuk mahkemesi de geçici tedbir kararı alabilir. Bu durumda alınan tedbir kararı esas mahkemesine bildirilir, gereken tedbire veya değiştirilmesine bu mahkemece karar verilir.
Çocuklara özgü güvenlik tedbiri (madde 10)
Bu hüküm TCK 31. maddesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çocuk Adalet Sistemini Yapılandırma Girişiminin TCK'nun hazırlığı aşamasında da dile getirdiği üzere TCK 31. maddesi çocuk adalet sisteminin temel prensiplerine aykırıdır. Çünkü;
* Ceza sorumluluğu olmayan çocuklar için güvenlik tedbirlerinin uygulanması öngörülmektedir. Bu tedbirler Anayasa'nın 38. maddesinde "suçlu kişiler için ceza yerine uygulanacak yaptırımlar" olarak öngörülmektedir. Aynı yaklaşım TCK'nun aşağıdaki hükümlerinde de varlığını sürdürmektedir:
* Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.(Madde 2)
* Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. (madde 3)
* İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.
(Madde 7) Kanunun bu açık hükümleri karşısında ceza sorumluluğu olmayan çocuklar için hem "kovuşturma yapılamaz" yani dava açılamaz; hem de "güvenlik tedbiri uygulanır" yani "eylemi suç kendisi de suçlu kabul edilerek ceza benzeri bir yaptırıma hükmedilir" dendiğinde, ortaya İHAS'nin 6. maddesine aykırı bir düzenleme çıkmaktadır.
* Güvenlik tedbirleri, ceza sorumluluğu olan çocuklar için cezadan kaçınmak üzere kullanılabilecek tedbirler olarak düzenlenmelidir.
Bu takdirde;
* Güvenlik tedbirlerinin neler olacağı,
* Güvenlik tedbirlerinin süreleri, itiraz, değiştirilme ve kaldırılma usullerinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu Anayasal bir zorunluluktur.
Ceza sorumluluğu olmayanlar için güvenlik tedbiri uygulanması konusunda ısrarcı olunması halinde, bunlar hakkında ceza kovuşturması yapılamayacağından bu tedbire hükmedebilmek için yapılacak yargılama usulünün de Kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Kanunla ihtilaf halindeki çocuk hakkında öncelikle koruyucu ve destekleyici tedbirlerin uygulanması bunlar ile sonuç alınamaması halinde ve çocuğun yararının gerektirdiği durumlarda ceza ve benzeri yaptırım türlerinin uygulanmasının düşünülmesi B.M. ÇHS ve çocuk adalet sisteminin en önemli prensiplerindendir. Oysa TCK, ceza sorumluluğu olan çocuklar bakımından alternatifsiz biçimde ceza uygulanmasını öngörmektedir.
Bu nedenle Tasarıda yer alan koruyucu tedbirlerin kanunla ihtilaf halindeki çocuklar için de uygulanmasını sağlayacak biçimde TCK 31. maddesinde değişiklik yapılması gerekmektedir.
2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve yargılama Usulleri hakkında Kanunun 12. maddesine göre ceza sorumluluğu olan küçük için daha yararına olacağı anlaşılmakta ise ceza yerine tedbir uygulanması imkanı bulunmakta idi.
Bu bakımdan Tasarı mevcut düzenlemeye göre de sistemi ceza kontrol modeline doğru geri götürücü niteliktedir.
Akıl hastalığı
Akıl hastalığını düzenleyen 11. madde hükmü, TCK 31.3 maddesinde düzenlenen 15 - 18 yaş grubunu kapsamaktadır. Bu durum hem B.M. ÇHS, hem de yeni TCK ile çatışmaktadır. Akıl hastası çocukların tamamına, koruyucu tedbirler uygulanmalıdır. Güvenlik tedbiri uygulanması tercih edildiğinde ise çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanmalıdır. Bu nedenle hükmün "akıl hastası çocuklar hakkında çocuklara özgü koruyucu veya destekleyici tedbirler/güvenlik tedbirleri uygulanır" şeklinde düzenlenmesi daha doğru olacaktır.
Tedbir kararlarında usul ve kanun yolları (madde 12 - 13)
Tasarıda, tedbir kararlarına ilişkin incelemenin dosya üzerinden yapılması öngörülmektedir. Bu şekli ile savunma hakkının nasıl kullanılacağı, çocuğun nasıl temsil edileceği de belli değildir. Bu yargılama kişisel hak ve yükümlülüklere ilişkin olduğu için İHAS'nin 6. maddesi gereğince tedbir kararlarına duruşmalı olarak hükmedilmesi gerekmektedir. Ancak acil hallerde duruşmasız karar verilmesi düşünülebilir. Bu durumda da, duruşma yapılmamasından kaynaklanan usul eksiklikleri en yakın zamanda giderileceği kanunla öngörülmelidir.
Tasarı, tedbir kararlarının temyizinde ceza muhakemeleri kanunu hükümlerinin uygulanmasını öngörmektedir. Koruyucu ve destekleyici tedbirler kişisel hak ve yükümlülüklere ilişkin olması sebebiyle yargılama usulü medeni hukuk esaslarına göre belirlenmelidir. Bu durumda ceza usul hukukunun uygulanması, özel korunma gereksinimi olan çocukların ceza usul sürecine dahil olması sonucunu doğuracaktır.
İştirak halinde işlenen suçlar (madde 15)
Tasarı, çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemeleri halinde, yetişkinlerle birlikte yargılanmalarını öngörerek çocuğun yararına önceliğin verilmesi prensibinden sapmaktadır. Çocukların işledikleri suçlarda kendilerine özgü makamlarda yargılanmaları esastır. Yetişkinlerle birlikte suç işlendiği durumlarda davaların birleştirilmesi, usul ekonomisi nedeniyle tercih edilmektedir. Oysa B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti, yasal, idari tüm işlemlerde birinci önceliği vermeyi taahhüt etmektedir. Davaların yetişkin mahkemesinde birleşmesi, çocuğun yararına önceliğin verilmesi ilkesine ve çocuğun kendine özgü makamda yargılanma hakkına aykırıdır.
Bu hüküm şöyle olmalıdır:
Suçların birlikte işlenmesi hali
Madde 15 - (1) Çocuğun yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde soruşturmanın başında evrak ayrılır. Çocuk yetişkinlerle birlikte yargılanamaz.
Çocuğun gözaltında tutulması (Madde 17)
Çocukların özgürlüklerini kısıtlayıcı bütün müdahalelerin son çare olarak kullanılması, İHAS 5. maddesi ve B.M. ÇHS 37. maddesi ile de koruma altına alınmış olan en temel haklardan biridir.
Bu bakımdan Tasarının adli kontrolü ve 15 yaşından küçüklerin tutuklanmamasını öngören 19. madde hükmü çok önemli bir gelişmeyi içermektedir.
Ancak bu hüküm, öngörülen adli kontrol mekanizmasının iyi işlemesi ve bunun için gerekli kurumların kurulmuş olması halinde çocuğun yararına bir sonuç doğuracaktır.
Çocukların gözaltında tutulması B.M. ÇHS 37. maddesi gereğince sınırlı hallerde ve mümkün olan en kısa süre ile başvurulacak bir yol olmalı. Her durumda çocuğun gözaltına alındığı yaygın uygulamaya son verilebilmesi için bu kural Kanun'da açık biçimde yer almalıdır.
Ayrıca, gözaltına alınan çocukların yetişkinlerden ayrı bir yerde tutulması mutlak bir esas olarak benimsenmelidir. Bu çocuğun istismar, suça itilmesi gibi risklerden korunması için Kanunda yer alması gereken en önemli prensiplerden biridir.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması (MADDE 18 ve 21)
Kamu davasının açılmasının veya hükmün açıklanmasının ertelenmesi, ceza adalet sistemi dışında çözüm aramak için önemli usul kurallarındandır. Bunların Kanun ile düzenlenmiş olması olumlu bir gelişmedir. Ancak erteleme halinde uygulanacak şartlar da Kanun'da gösterilmelidir. Ayrıca bu şartlara uyulmaması halinde ceza yaptırımı gündeme geleceğinden şartın uygulanmamasından çocuğun sorumlu tutulup tutulamayacağı araştırılmalıdır. Çünkü, halihazırda bulunan hizmetler, çocuklar hakkında öngörülecek şarta çocuğun uyması bakımından yeterli değildir. Özellikle tedbir kurumlarından bazıları, uyum gösterme zorluğu çeken çocuklarla uğraşmaktansa onların kaçmasına göz yummayı tercih edebilmektedirler. Uygulamadan kaynaklanan olumsuzluklardan çocukların korunabilmesi için, şartın neden yerine getirilemediği araştırıldıktan sonra karar verilmelidir. Bu bakımdan, çocuklar hakkında verilen kararların yerine getirildiği kurumların denetlenmesi görevi de çocuk hakimine ait olmalıdır.
Çocuk mahkemelerinin görevi (ek madde önerisi)
Çocuk mahkemelerinin görevi, Kanunun kapsam maddesine uygun biçimde düzenlenerek sadece kanunla ihtilaf halinde olan değil, özel korunma gereksinimi olan tüm çocukları kapsayacak hale getirilmelidir. Ayrıca verilen kararların uygulanmasının ve bunları uygulanması bakımından kararların yerine getirildiği kurumların denetlenmesi görevi çocuk hakimine verilmelidir. Bu kural, hakimin çocuğu tüm yönleri ile inceleyebilmesi ve zamanında uygun önlemin alınabilmesi açısından büyük önem ifade etmektedir. Düzenleme için aşağıdaki maddeyi örnek olarak sunabiliriz:
"Madde X- (1) Tek hakimli çocuk mahkemesi, asliye ceza mahkemesi ile sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından, kanunla ihtilafa düşen çocuklar hakkında açılacak davalar ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar ile özel korunma gereksinimi olan çocuklara ilişkin tedbir davalarına bakar.
(2) Heyet hâlinde çalışan çocuk mahkemesi, çocuklar tarafından işlenen ve ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarla ilgili davalara bakar.
(3) Çocuk mahkemeleri, bu Kanunda yazılı tedbirleri alır ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirir.
(4) Çocuklar hakkında verilen kararın uygulanması, kararı veren hakimlik veya mahkemece denetlenir."
Sosyal İnceleme
Tasarının üçüncü bölümü sosyal inceleme başlığını taşımaktadır. Ancak Kanunun hiçbir yerinde sosyal incelemenin hangi hallerde yaptırılacağı ve bu raporların nasıl kullanılacağı düzenlenmemektedir. Bu konuda TCK 31. maddesinin refarans noktası kabul edilmesi de şu iki sebeple düşünülemez:
* TCK 31. maddesi kanunla ihtilaf halindeki çocuklarla ilgilidir, oysa sosyal inceleme özel korunma gereksinimi olan çocuklar için verilecek karar öncesinde de yaptırılmalıdır.
* TCK 31. maddesinde "sosyal inceleme" öngörülmemektedir. Bu da kanunun önemli eksikliklerinden biridir.
Bu nedenle öncelikle sosyal incelemeye dayalı bir yargılama esasını kabul eden hükmün düzenlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Daha sonra da, bu bölümde sosyal inceleme yapılmasına ve bu sırada uyulması gereken ilkelere ilişkin temel prensipler belirlenmelidir.
Ayrıca TCK 31. madde değiştirilerek 18 yaşından küçük bütün çocuklar için sosyal inceleme yapılması ve tedbir ya da ceza uygulanmasına alınacak sosyal inceleme raporu da dikkate alınarak karar verilmesi prensibi getirilmelidir.
Bütün bunlar için aşağıdaki hüküm örnek olarak kullanılabilir:
"Madde x- (1) Türk Ceza Kanunda ve bu kanunda gösterilen ceza veya her tür tedbirin uygulanmasından önce, mahkemece; çocuğun kişisel ve sosyal gelişimini saptamak üzere, küçüğün içinde yetiştiği ve bulunduğu şartlar ile, aile, okul ve iş durumu ve bunlar gibi gerekli görülen sair hususlar ile fiziksel, zihinsel ve duygusal gelişimi araştırılır. Bu araştırma mahkeme nezdinde görevli veya mahkemece görevlendirilecek sosyal hizmet uzmanı, psikolog, pedagog tarafından yapılır.
* Kanunla ihtilaf halindeki çocuklar bakımından yapılan bu incelemeler sonucuna göre çocuğun, fiziksel, zihinsel, duygusal ve sosyal gelişimi açısından isnad olunan fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediğine mahkemece karar verilir
* Hazırlık soruşturması aşamasında Cumhuriyet Savcısı da bu incelemeyi yaptırabilir.
* Alınacak tedbirin pek hafif olduğu hallerde çocuğun gelişim durumu mahkemece tespit edilebilir nitelikte ise birinci fıkrada öngörülen inceleme yapılmaksızın hüküm kurulabilir.
* Derhal tedbir alınmasını gerektiren durumlarda, başlatılan incelemenin tamamlanması beklenmeksizin geçici nitelikte koruyucu tedbir alınır.
* Bu madde gereğince yapılacak incelemelerin raporları yazılı olarak verilir. Ancak bu raporu düzenleyen kişilerin gerektiğinde mahkemede dinlenmelerine engel teşkil etmez. Bu durumda CMUK'nun bilirkişi dinleme usulüne ilişkin usul hükümleri uygulanır. Bu madde gereğince düzenlenecek raporlar ile çocukların kişilik gelişimlerini, aile ve sosyal çevrelerini gösteren her türlü evrak dava dosyası içinde ayrı bir bölümde muhafaza edilir."
Sosyal inceleme çocuk adalet sisteminin temelini oluşturmaktadır. Bu nedenle de, sadece bu alanın uzmanı kimselerce incelemenin yapılması gerekir. Kanun koyucunun bu araştırmayı yapabilecek kimseleri tanımlayışı, çocuk hukuku alanındaki gelişmelere uzaklığını kanıtlar niteliktedir.
Kanunun 32. maddesinde yer "sosyal çalışma görevlisi" kavramı, tanımlar maddesinde "Pedagoji, psikoloji, sosyal hizmet ve çocuk gelişim ve eğitimi alanlarıyla ihtiyaç duyulan diğer alanlardaki meslek mensupları" olarak tanımlanmaktadır. Sosyal inceleme ancak sosyal hizmet uzmanı olarak eğitim almış kimselerce yapılabilir. Bir bilirkişi incelemesi olası sebebiyle uzmanlık alanı olmayan çocuk eğitimi konusunda uzman birisinden bu nitelikte bir inceleme yapması beklenemez. Yapılacak işin gerektirdiği uzmanlığa sahip olamayan kişilere sosyal inceleme yaptırılmasının öngörülmesi yapılacak incelemeye gereken önemin verilmediğinin göstergesidir.
Oysa çocuk adalet sisteminde hüküm sosyal inceleme üzerine inşa edilir. Bu nedenle konuya büyük bir önemin verilmesi ve araştırmanın mutlaka sosyal hizmet uzmanları veya bu alanda eğitim görmüş psikolog veya psikolojik danışmanlık ve rehberlik uzmanlarınca yapılması öngörülmelidir.
2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda sosyal inceleme olması gerektiği biçimde düzenlenmiş olmasına rağmen bu incelemeler için gerekli kaynak ayrılmadığından uygulanmamıştır. Bu durumun tekrar etmemesi için, bu incelemelerin yapılabilmesi için ihtiyaç duyulacak giderler için kullanılacak bütçeler Kanunda açıkça düzenlenmelidir.
Denetim
2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, çocuklar hakkında alınan koruyucu tedbirler ve hükmedilen cezaları ertelenmesi veya şartla salıverme kararlarının yerine getirilmesinin izlenmesi bakımından denetim ve gözetim esasını getirmiştir. Yeterli personel ve kaynak yokluğu gerekçesiyle uygulanmayan bu hükümler, çocuklar hakkında verilen kararların amacına ulaşabilmesi için çocuğa bir uzman tarafından rehberlik edilmesi anlayışına dayanır. Ayrıca, çocuğu ceza hukuku dışına çıkartarak sorunu çözmeye çalışmanın araçlarından biridir.
Almanya'da bu sistem ulaşılmak istenen bir hedefe yardımcı olmak anlamına gelen bir sözcükle (bewahrungshilfe) adlandırılır. Çünkü bu süreç çocuğa bir uzmanın yardım etmesi, rehberlik etmesi suretiyle onun riskten korunmasına yönelik hedefe kolay ve çabuk ulaşması için öngörülmüştür.
Tasarı ise, "denetim" kavramını tercih ederek bu anlayıştan uzaklaşıldığını göstermektedir. Bununla da kalınmayarak, çocuklar hakkında verilen kararların Denetimli Serbestlik Kanunu gereğince kurulmuş kurumlarca izleneceği öngörülmektedir. Üstelik Tasarı hem hakkında koruma kararı verilmiş, hem de kanunla ihtilaf halindeki çocuklarla ilgili kararların, denetimli serbestlik kurumu tarafından izlenmesini öngörmektedir.
Tasarının bu bölümü Denetimli Serbestlik Kanun Tasarısı ile birlikte değerlendirildiğinde, aşağıdaki nedenlerle başta İHAS 6. maddesi, ÇHS 40. maddesi olmak üzere çocuk hukukunun temel prensiplerine aykırı niteliktedir:
* yargılama aşamasında yapılacak sosyal incelemelerin, suçluların takibinden sorumlu birimce yapılmasını öngörmesi
* mağdurlar ve sanıklar için aynı kurum tarafından hizmet verilmesini öngörmesi
* yetişkinler ve çocuklar için aynı kurumun denetimli serbestlik kararlarını uygulayacak olması
* gözetimden ve rehberlikten çok denetimi ön plana çıkarması
* sosyal inceleme ve gözetim mekanizmalarının özel uzmanlığı olmayan kimselerce yürütülmesini öngörmesi
* sosyal inceleme ve gözetimin uygulanmasını fiilen imkansızlaştıracak personel istihdam politikası
Aynı zamanda Tasarı, denetimli serbestlik uygulanacak haller bakımından
* hapis dışındaki tedbirleri güvenlik tedbirleri ile sınırlandırmamış olması ve bu şekli ile özellikle çocuklara yönelik koruyucu tedbirleri de kapsaması
* cezaların ertelenmesinde, ertelemenin şartlı olarak yapılmasını öngörmemesi nedenleriyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesi ile düzenlenen adil yargılanma hakkına, çocuklara özgü kanun, makam ve usuller olmasını öngören 40. maddeye aykırıdır.
Destekleyici ve koruyucu tedbir kararlarının izlenmesi tamamen çocuğun korunmasına ilişkin bir problem olup, sosyal hizmet vermekten sorumlu kuruluşlarca yürütülmelidir. Aynı esas hakkında bir ceza hükmü verilmemiş, kamu davasının açılması ya da hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmiş çocuklar için de benimsenmelidir. Bu kararlar çocuklar adalet sistemi dışına çıkartılması suretiyle korunmasının sağlanmasına yönelik olduklarından, bu kararların yerine getirilmesinin izlenmesi suçluları izlemekle görevli bir kurum tarafından yapıldığında masumiyet ilkesi de, çocuğu ceza adalet sistemi dışında tutma prensibi de ihlal edilmiş olacaktır.
Bu bakımdan destekleyici ve koruyucu tedbir kararları ile cezaların ertelenmesine ilişkin kararların yerine getirilmesinin izlenmesine ilişkin usuller birbirinden ayrılmalıdır.
Çocuklar hakkında verilen kararların yerine getirilmesinin izlenmesi denetim değil, gözetim kararları ile olmalıdır. Çünkü, burada yapılmak istenen çocuk hakkında alınan kararın amacına ulaşması için ona rehberlik edecek bir uzman ile birlikte çalışmasının sağlanmasıdır. Özellikle tedbir kararları ve erteleme kararları ile gündeme gelen gözetim kararları, denetleme amacını değil çocuğa rehberlik edilmesi amacını taşıdığı zaman amacına ulaşabilir. Bu nedenle bölüm başlığı ile birlikte maddelerde yer alan "denetim" kavramı "gözetim" ile yer değiştirilmelidir.
Ayrıca, çocuklarla ilgili kararlara ilişkin denetim ve gözetim esasları Çocuk Koruma Kanun Tasarısı içerisinde düzenlenerek, Denetimli Serbestlik Kanunun çocuklara uygulanmayacağı açıkça düzenlenmelidir.
Kapsam bakımından düzenleme için şu örnek kullanılabilir:
Denetim altına alma kararı
Madde 34- (1) Hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilen, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı onanan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, cezasının şartlı ertelenmesine veya şartlı salıverilmesine kararı verilen çocuğun gözetim altına alınmasına karar verilebilir.(EÜ)