Bilişim Ağı İle Suç İşlemek
Tasarının üçüncü bölümünde "Bilgilerin Gizliliği, Bütünlüğü ve Elde Edilmesine İlişkin Suçlar", dördüncü ve beşinci bölümlerinde ise "Bilişim Sistemi Bağlantılı Suçlar" ve "İçerik Bağlantılı Suçlar ve İdarî Yaptırımlar" yer alıyor.
"Bilişim sistemine girme ve veri elde etme" başlıklı üçüncü bölümde yer alan 17. maddeye göre:
"(1) Bir bilişim ağı aracılığıyla" işlenecek suçlar tanımlanıyor ve cezaları gösteriliyor.
17. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre; "a) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına hukuka aykırı olarak giren veya her hangi bir şekilde sistemde kalmaya devam eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası veya iki yüz günden sekiz yüz güne kadar adlî para cezası verilir."
Maddenin gerekçesine göre bu düzenleme; Siber Suç Sözleşmesine dayandırılıyor. Hukuka aykırı şekilde bir bilişim sistemine girme, sistemde kalmaya devam etme, veri veya program elde etme ve elde edilen veri veya programların üçüncü kişilere gönderilmesi suç sayılıyor ve bu suçların yaptırımları gösteriliyor.
Amaç; kişilerin özel hayatlarının dokunulmazlığı, kişisel ve ticari verilerinin ve daha bir çok hukukî yararının korunabilmesi.Diğer yanıyla da bilişim sistemlerinin güvenliğinin sağlanması. Bu maddede yer alan "hukuka aykırı olarak girme" fiilinden ne anlaşılması gerekiyor?
Gerekçeye göre; bilgisayar, çevre birimleri, iletişim altyapısı ve yazılımlardan (sistem, uygulama yazılımları) oluşan veri işleme, saklama, iletmeye yönelik sistemlere erişimi ifade ediyor. Suç, konusu itibariyle bir "zarar suçu" değil, "tehlike suçu"dur.
Suçun oluşabilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Gerekçeye göre; tehlike suçu niteliğinde kabul edilen fiilin "hukuka aykırı olarak girme" biçiminde gerçekleşmesiyle suç oluşmuş demektir.
Hukuka aykırı bir biçimde "bilişim sistemine girdikten sonra" bu fiilin o sistemde ayrıca bir zarar meydana getirmesine gerek yoktur.
Suç, hukuka aykırı bir biçimde bilişim sistemine girilmiş olmakla tamamlanmıştır. Birinci fıkranın (a) bendinde tanımlanan suç, serbest hareketli bir suçtur.
Yani bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına hukuka aykırı olarak girilmesi veya herhangi bir şekilde bu sistemde kalmaya devam edilmesi hareketleri suçtur.
Her iki hareket de fiilin gerçekleşmesi koşuluyla birbirinden bağımsız suçlardır. Suçun faili neticeyi elde etmeye yönelik maddede sayılan seçimlik hareketlerden birisini hukuka aykırı olarak gerçekleştirmişse suç tamamlanmış demektir.
Gerekçeye göre; "Başka bir anlatımla kişinin özel hayatı, sırları veya ticari sırları bu maddenin koruduğu hukukî yararlar arasında sayılmak gerekir. Sisteme erişim gerçekleştiğinde veya hukuka uygun olarak girildikten sonra hukuka aykırı olarak kalmaya devam edilmesi halinde suç oluşacaktır. Bu halde suç, niteliği itibariyle mütemadi suç şekline dönüşecektir. Başka bir anlatımla bir bilişim sistemine hukuka uygun bir şekilde girildikten sonra hukuka aykırı olarak kalmaya devam edilmesi halinde haksızlık teşkil eden ve suçun konusunu oluşturan maddi fiilin devamı söz konusu olacağından bu devam edegelen haksızlık hâli suçun mütemadi bir suç niteliğine dönüşmesine sebebiyet verecektir."
Madde gerekçesi bu suçun nasıl işlenebileceğini şöyle açıklamış: 17. maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçların işlenebilmesi için fiilin hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmesi bir ön şart olarak aranmıştır.
Yani, hukuka aykırı olarak bilişim sistemine giren ve sistemde kalmaya devam eden kişinin işlediği fiilin, maddi ceza hukuku bakımından "cezasızlık sebebi" ile örtüşmemesi gerekir. "Örneğin, somut fiilde mağdurun rızasının olması, meşru savunma ya da zorunluluk hâli gibi klasik cezasızlık sebeplerinin gerçekleşmesi halinde cezaî sorumluluk olmayacaktır."
Suçun, manevi unsurunun oluşması için kişinin bu fiili "kasıtlı" olarak işlemesi gerekmektedir. Somut olayda failin kastının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti TCK'nin genel hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir.
Ancak ayrıca Türk Ceza Kanununun 5. maddesi hükmü de dikkate alınacaktır. Yani TCK'nin 5. maddesine göre; TCK'nin genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacaktır.
O nedenle TCK'nin genel hükümleri uygulanırken, fiille ilgili özel ceza kanunları ve diğer ceza içeren kanunlarda gözetilecektir. Zaten suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (TCK Madde 21. Kast) "Başka bir anlatımla, kasıt suçun oluşumu bakımından olmazsa olmaz bir önkoşuldur.
Kişinin kastı yoksa, suçun manevi unsuru oluşmamıştır ve suç yoktur." Yine 17. maddenin (d) bendine göre; suç sayılan bu fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilecektir.
Kast unsurunun yanı sıra; Tasarının 17. maddesinde yer alan bu suçların oluşabilmesi için fiilin, "bilişim ağı aracılığı ile" işlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle fiilin, bilişim ağı aracılığıyla işlenmemesi hâlinde fiil cezalandırılabilir bir suç olarak kalmaya devam edecektir.
Bu halde Türk Ceza Kanununun "Bilişim sistemine girme" başlıklı 243. maddesi uygulanabilecektir. Yeni TCK'de "Bilişim Alanında Suçlar" düzenlenmiştir.
"Bilişim Sistemine Girme" başlığı altında TCK 243. maddeye; bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilecektir.
İkinci fıkraya göre, madeninin birinci fıkrasında bu şekilde tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranına kadar indirilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre de; bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
Yine 17. madde birinci fıkra (b) bendine göre; bir bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girerek, veri veya program elde eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve ikiyüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası verilecektir.
( c ) bendine göre de; bu hukuka aykırı fiilin sonucunda; elde edilen veri veya programların başkalarına gönderilmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasına göre; bu suçlar için mağdurun şikayeti aranacaktır. Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına hukuka aykırı olarak girmek veya her hangi bir şekilde sistemde kalmaya devam etmek suçlarının soruşturma ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (Fİ/BA)