10 Ekim Kararı Üzerine Bir Hafıza Yoklaması
Osman Murat Ülke'nin defalarca tutuklanmış, hüküm giymiş olduğunu ve bunun sonucunda yaklaşık 2.5 yıl hapis yattığını, sonucunda ise kaçmamasına rağmen bir tür kaçak hayatına zorlandığını, birçok hakkından mahrum bir yaşam sürmekte olduğunu biliyordum. [1]
"Ya ADB'den yana ya da terörist olmak" değil vicdani retçi olmak
Ancak bir iç savaşın orta yerinde ve savaşlara boğulmuş bir coğrafyanın kıyısında geçirdiğim yaşamım, orduları, savaş ekonomisini, devletler sistemini, yani militarizmi sorgulamama yol açtı.
Şiddetin hayatın herhangi bir alanında olumlu bir etki sağlayamayacağını, herhangi bir sorunu çözemeyeceğini görmek için tarihe ve çevremde olup bitenlere bakmam yeterliyken, ABD'nin halklara dayattığı "Ya benden yanasınız, ya da teröristsiniz," tavrı reddimi açıklamanın zamanının geldiğini gösteriyordu.
Korkuyordum ve hala korkuyorum, ancak düşünce, söz, eylem bütünlüğü olmadan sürdürülecek bir yaşamdan korktuğum kadar değil.
Nihayetinde bir basın açıklamasıyla reddimi açıkladım.
10 ekim 2006'da Sivas Askeri Mahkemesi'nin hapsi cezası kararı dolayısıyla, her ne kadar bir hukukçu olmasam da kendi hukuksal sürecim üzerinden Türkiye'de vicdani ret ve vicdani retçilerin hukuksal durumu hakkında bilgi vermek istiyorum.
Devlet ve ordunun tanımlamadığı vicdani ret kavramı
Öncelikle şunun bilinmesi gerekiyor: Türkiye Cumhuriyeti'nin ne sivil ne de askeri kanunlarında "vicdani ret" kavramı tanımlanmış durumda.
Dolayısıyla vicdani ret hakkı tanınmamıştır ve vicdani retçiler "asker kaçağı" olarak tanımlanırlar.
Bir şekilde yakalandıklarında ise Askeri Ceza Kanunu'nun "emre itaatsizlikte ısrar" suçunu düzenleyen 87. ve 88. maddelerine göre yargılanırlar. [2]
Seferberlik ya da savaş durumları dışında bu maddelerden ilki 3 aydan 2 yıla, ikincisi ise 3 aydan 5 yıla kadar hapis istemiyle yargılanır.
Vicdani retçiye asker kaçağı muamelesi-"asker" tanımlaması
Vicdani retçi, herhangi bir asker kaçağı yakalandığında yapıldığı gibi kelepçelenerek zorla kışlaya götürülür ve askeri kıyafetleri giyerek askerlik yapmaya başlaması istenir.
Vicdani retçi doğal olarak bu isteği reddeder ve Askeri mahkemeye çıkarılarak tutuklanır ve "emre itaatsizlikte ısrar" suçlamasıyla yargılanmasına başlanır.
Burada önemli olan, yargılanan vicdani retçinin "asker" olarak tanımlanmasıdır. Oysa vicdani retçi asker değil, dayanağını doğal hukuktan alan, evrensel olarak da tanınmış bir insan hakkını kullanmakta olan bir sivil. [3]
Kaldı ki "emre itaatsizlik" durumunun oluşması için taraflarca bir şekilde kabul görmüş bir meşruiyet zemininin bulunması gerekir.
Yani bir subayın sokaktaki herhangi birine emirler verip,yerine getirmeyince hapishaneye atması gibi akıldışı bir durum ortaya çıkmaktadır.
Muhatapların konumu düşünüldüğünde aradaki tek fark, olayın orduya ait bir alanda gerçekleşmesidir.
Kışla-mahkeme-hapishane çıkmazı
İşin bir diğer tarafı ise vicdani retçinin bir kez yargılanıp verilen ceza kadar süreyi askeri cezaevinde geçirmesinden sonra tekrar kışlaya götürülmesidir.
Ve kaçınılmaz olarak tekrar emre itaatsizlikle suçlanıp tutuklanacaktır. Yani kışla-mahkeme-hapishane arasında sonsuza kadar sürebilecek bir kısır döngünün içine girmiştir vicdani retçi.
Bunun uygulama vicdani retçinin müebbet hapis riskiyle karşı karşıya olduğu anlamına geliyor.
Nitekim Ülke ilk tutuklanışında yani 7 Ekim 1996'da Askeri Ceza Kanunu'nun "milli mukavemeti kırma" suçunu düzenleyen 58. maddesi ve o zaman yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu'nun "halkı askerlikten soğutma" suçunu düzenleyen 155. maddesinden yargılanmışsa da daha sonra 8 defa "emre itaatsizlikte ısrar" suçlamasıyla yargılanmıştır. [4]
Bugün de tüm vicdani retçiler ve vicdani ret hakkını savunanlar Türk ceza Kanunu'nun 318 ve 319. maddeleri kapsamında hapsedilme riskiyle karşı karşıyadır. [5]
Hapishanede ilk gün linç girişimine maruz kaldım
8 Nisan 2005'de İzmir'de tutuklandım ve önce görevli askerler nezaretinde iki gün sonra Tokat'taki bir askeri birliğe, sonraki gün de Sivas Askeri Mahkemesi'ne çıkarıldım ve bu mahkemenin kararı uyarınca Sivas Askeri Hapishanesi'ne götürüldüm.
Hapishanedeki ilk gün yönetimin organize ettiği bir linç girişimine maruz kaldıysam da bazı mahkumların yardımıyla hayatta kalmayı başardım.
Bu olay ve sonrasındaki kötü muameleler konusunda avukatlarımın yaptığı şikayetler doğrultusunda cezaevi yöneticileri de dahil olmak üzere 4 kişinin yargılanmasına Sivas Askeri Mahkemesi'nde hala devam etmekte. [6]
Önce vicdani ret ardından eşcinsellik
Kısa bir süre sonra askeri hastaneye sevk edildim ve ordu ile bu defa da eşcinsel kimliğimle yüzleşmek durumunda kaldım.
Vicdani ret deklarasyonumda eşcinsel olduğumu belirtmiş ve ordunun eşcinsellere dönük saldırgan ve onur kırıcı tavrını da protesto etmiştim.
Çünkü halen TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'ne göre eşcinsellik bir hastalık. [7]
Ayrıca bu durumun "resmi belgelerle kanıtlanması gereklidir." Bu resmi belgeler anal muayene raporları, psikiyatrik raporlar ve kulağa inanılmaz gelse de cinsel ilişki anında çekilmiş resim ya da video kayıtlarıdır.
Eşcinsel bireye doğrudan saldırı anlamına gelen bu uygulamaları elbette kabul etmedim ve bu kabul etmeyiş karşıma cezamı ağırlaştırıcı bir neden olarak çıktı. [8]
Tahliyeme dek, askeri makamlar tarafından, "çürük" raporu almam yönünde baskı ve telkinlere maruz kaldım. Vicdani Ret kavramını tanımadığı için beni "emre itaatsizlik" suçlamasıyla yargılayanlar, "çürük raporu" almamı istiyorlardı.
Vicdani reddi tanımayanlar "çürük raporu" istedi
Bu raporu almam halinde yargılanmam sona erecek ve bu kısır döngünün içinden çıkmış olacaktım ancak tamamen akıldışı bir uygulamaya ortak olmuş, bu uygulamayı tasvip etmiş olacaktım.
Önemli bir nokta da "suç"un insana atfedilebilecek bir şey olması mantığı üzerinden, ordunun eşcinsel olduğum kendi yöntemlerince tespit edildiğinde bütün suçlamaları geri çekerek "insan" tanımını ortaya koymasıdır -ki bu tanım reddimin kökenlerine tekabül eder.
9 Haziran 2005'de ilk davamdan tahliye edildim ancak gözetim altında tekrar Tokat'a götürüldüm ve yine askeri kıyafetleri giymem istendi ve vicdani retçi olduğumu belirterek bu isteği reddettim.
Ertesi gün Sivas Askeri Mahkemesince tutuklanarak tekrar hapishaneye götürüldüm. 4 Ağustos 2005'te hakkımdaki iki "emre itaatsizlik" dosyası birleştirilerek tek dosya haline getirildi ve 10 Ağustos 2005'te her suçlamadan ikişer olma üzere toplam 4 yıl hapis cezasına çarptırıldım.
Anal muayene yani devlet eliyle tecavüz
25 Ekim 2005'te Askeri Yargıtay bedensel muayenemin yapılmadığı gerekçesiyle hakkımda verilen kararı bozdu. [9]
Bu karar anal muayeneye zorlanacağım, yani devlet eliyle tecavüze uğrayacağım anlamına geliyordu. [10]
Yerel mahkeme 15 Aralık 2005'te her ne kadar zorla muayenenin bir insan hakları ihlali olacağı yönünde bir gerekçeyle 4 yıl hapis cezasında direndiyse de muayene olmamamı ağırlaştırıcı neden olarak göstermekte de ısrar etti. [11]
Karara itirazımız üzerine 9 Mart 2006 tarihinde Askeri Yargıtay Daireler Kurulu kararı uyarınca tahliye edildim. [12]
Mevcutsuz olarak Tokat'taki birliğe gitmem istendi ve bunu yapmayacağımı söylememe rağmen salıverildim.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) 24 Ocak 2006'da Ülke'nin yaşadıklarını kötü muamele olarak tanımlayıp, şu anda içinde bulunduğu durumu da "sivil ölüm" olarak niteleyerek Türkiye'yi tazminata mahkum eden kararının bu salıverilmede etkisi olduğu kabul edilebilirse de, asıl neden Türkiye Cumhuriyeti devleti ve ordunun vicdani ret konusunun gündeme gelmesinden duyduğu kaygı da önemli bir etken gibi görünmekte. [13]
Vicdani retçiler neden hapishane değiller?
Çünkü cezaevindeki her vicdani retçi, konunun gündeme taşınmasına neden oluyor.
Nitekim vicdani ret dolayısıyla hapis yatmış Ülke, Mehmet Bal, Halil Savda ve ben kayıtlarda halen "kaçak" olarak görünmekteyiz ancak diğer vicdani retçiler gibi, ne kaçmakta ne de saklanmaktayız.
Peki, biz yasalara göre suç işliyorsak neden hapishanede değiliz?
* Hapishanedeki bir vicdani retçi hem iç hem de uluslar arası kamuoyunun ilgisini çekiyor. Devlet imzalamış bulunduğu sözleşmeler dolayısıyla zor durumda kalıyor.
* Sayılarının en az 400 bin civarında olduğu kabul edilen asker kaçaklarının temel bir insan hakkı olan vicdani ret hakkından haberdar olmaları ve kaçmak yerine bu yola başvurmaları istenmiyor.
* Türkiye'de zaten oldukça zayıf olan muhalefet enerjisini ancak aciliyet gösteren krizlere harcayabiliyor. Hapishanede olmayan vicdani retçinin yaşadığı sorunlar, Kürt sorunu, F-tipi cezaevleri ve tecrit gibi yakıcı sorunlar karşısında gündemin aşağı sıralarına düşüyor. Sivil itaatsizliği öngören vicdani ret hareketinin diğer toplumsal muhalefet alanlarıyla birleşmesi istenmiyor, bu yolla da marjinalleştirmeye çalışılıyor.
Bu açılardan bakıldığında aslında egemenler oldukça iyi bir strateji izlemekteler.
Birkaç kişi dışında sayıları 70 civarında olan vicdani retçilerin "kaçak" olarak nitelenmelerine rağmen yakalanmamalarının tek açıklaması bu olabilir.
Tahliyem onaylansa iç hukuk yolları tıkacaktı
10 Ekim 2006'da Sivas Askeri Mahkemesi'nin hakkımda verdiği 10+15 olmak üzere 25 aylık ceza ise şu anlama geliyor:
Genel temayüller açısından Sivas Askeri Mahkemesi'nin Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun işaret ettiği (6+6 toplam 12 ay) ceza ve buna bağlı olarak tahliyem kararına uyması beklenirdi.
Ancak bu böyle olmadı. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'na kadar çıkan ilk dosya buydu. Onaylansaydı, iç hukuk yolları tükenmiş olacaktı ve böylece AİHM dosyayı esastan görüşebilecekti.
Öncelikle bu engellenmiş oldu. Dosyanın Daireler Kurulu'na kadar çıkmış olması ise aralıksız 11 ay yatmış olmamdı.
Tutuklu yargılanan kişilerin dosyaları öncelikli olarak görüşülür.
Şu anda her ne kadar "firar" suçlamasıyla hakkımda 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası istemiyle başka bir dava açılmış ve aranıyor olsam da tutuksuz olduğum için Askeri Yargıtay'a yapılan temyiz başvurusunun sonuçlanması Savda örneğinde olduğu gibi 1,5 yıl sürebilir.
Yani dosyanın AİHM'de esastan görüşülmesi için şart olan "iç hukuk yollarının tüketilmiş olması" uzunca bir süre yerine getirilememiş olacak.
Bu da zaman kazanmak anlamına geliyor.
Vicdani retçi hapishanede olmasa da cezalandırılıyor
Bir diğer anlamı ise devletin bu hakkı tanımamakta ısrarlı olduğunun altının çizilmesi gerekliliği olabilir.
Çünkü özellikle KKK'nin ateşkes ilan etmesi sonrasında iç savaşa karşı sivil itaatsizlik eylemleri, özelde de vicdani red açıklamalarının artması beklenebilir.
Ve sonuncusu: Vicdani retçiler zaten hapishanede olmasalar da cezalandırılmaktalar. Şöyle ki:
Vicdani retçi sürekli tutuklanma riskiyle yaşamak durumundadır.
Resmi kayıtlarda "kaçak" olarak göründüğü için kimlik almaya gittiğinde tutuklanacaktır.
Kimlik olmaması ise neredeyse her köşe başında yapılan kimlik kontrollerinden birine denk gelirse kendisini askeri hapishanede bulacağı anlamına gelir. Bu yüzden de kişisel ya da toplumsal alanda uzun vadeli projeler geliştiremez.
Üzerinde kimlik taşıyamadığı için sokakta bile gezememesi bir yana, sağlık kuruluşları gibi sosyal kuruluşlardan faydalanamaz.
Hiçbir resmi işlem yaptıramadığı için evlenemez, çocuğunu nüfusuna geçiremez, miras hukuku da dahil olmak üzere medeni haklardan faydalanamaz.
Yine kimlik ibraz edemediği için banka hesabı açamaz, şirket kuramaz, kayıtlı ve düzenli bir işe giremez, yani ciddi anlamda hiçbir ekonomik faaliyet gösteremez.
Pasaport alamayacağı için ülke dışına çıkamaz.
Hiçbir derneğe ya da siyasi partiye üye olamaz, dolayısıyla politik faaliyet yürütemez, bunu yapsa bile karar mekanizmalarında yer alamaz.
Kimlik ibraz edemediği için konut kiralayamaz, satın alamaz.
Yine aynı nedenle kendisine gönderilmiş bir kargoyu dahi teslim alamaz.
Kısacası, vicdani retçi yeraltına itilir.
Sahte belgelerle yaşamaya itilir ki hiçbir vicdani retçi de bunu kabul etmediğinden risklerle yaşamayı seçer.
Çünkü en büyük savunma mekanizması dürüstlüğüdür.
Örneğin sahte kimlik alması egemenlerin kendisinde görmek istedikleri "kaçak"lığın altını doldurur.
Bu şekilde cezalandırılır ve ülke dışına gitmeye zorlanır. Buna direnenler ise ceza tehditleriyle sindirilmeye çalışılırlar. Yine de itaatsizlik halinin daveti karşı konulmazdır, çünkü iç huzura giden tek yol düşünce-söz-eylem bütünlüğüdür. (MT/EZÖ)
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 27 ekim 2001 tarihli açıklama:
Bugün Afgan halkının tepesine yağan bombalar 11 Eylül'de İkiz Kuleler'e çarptırılan uçaklarla binlerce insanın ölmesiyle ilişkilendiriliyor ve gerçekleştirilen saldırıya tüm dünyanın ortak olması bekleniyor. Şiddetin her türlüsünü lanetliyor, herhangi bir şiddet olayına katılmanın ya da göz yummanın yeni şiddet olaylarının kapısını açacağına ve herkesi sonraki tüm travmalardan sorumlu kılacağına inanıyorum. İktidar kaygısıyla devletler tarafından çıkarılan savaşların öncelikle yaşam hakkının ihlali olduğunu düşünüyorum. Gerekçe her ne olursa olsun yaşam hakkının ihlali bir insanlık suçudur ve uluslararası hiçbir sözleşme ya da yasa bunu meşrulaştıramaz. Bu nedenle hangi koşulda olursa olsun bu suça ortak olmayacağımı ilan ediyorum. Militarist aygıtların hiçbirinin hizmetinde olmayacağım. Şiddetten arınmış, iktidar hesaplarından uzak, sınırsız ve doğayla barışık bir insanlığın özlemindeyim. Bunun pratikte var olmayışı düşüncelerimi ve bu yoldaki davranışlarımı değiştirmemi gerektirmez.
Ben devlet kurumunun gerekliliğine inanmıyor ve hiçbir devlete karşı aidiyet hissetmiyorum. Vatandaşlık görevi olarak addedilen eylemlerle militer yapıyı güçlendirmek ise hiç istemem. Vatandaşı olduğumu iddia eden devlet hayatiyetini devam ettirmek için beni askere almak, gerekirse uğruna ölüp-öldürecek bir savaş aletine dönüştürmek, dahası içine alarak yukarıda sözünü ettiğim insanlık suçuna dahil etmek istiyor. Buna izin vermeyecek ve inançlarımı koruyacağım. Eşcinsel olmam nedeniyle "hak" olarak sunulan çürük raporunu ise militer düzenin kendi çürüklüğü olarak algılıyorum. Birey olarak herhangi bir devletin ordu ya da başka bir aygıtına hizmet etmeyeceğim. Mazeret sunmayı kendime ve insanlığa karşı hakaret olarak göreceğimden her türlü askerlik yapmama izni ya da ertelemeyi reddediyorum. Sonuç olarak hiçbir şekilde askere gitmeyeceğim. Herkesi de askere gitmemeye, askerlikle ilgili hiçbir işlem yaptırmamaya, mernis ve vergi numarası gibi denetim mekanizmalarını reddetmeye, şiddetten arınmış eylemliliklerle dayanışmaya çağırıyorum.
- Savaşları durdurmanın yolu onun insan kaynağını kurutmaktır.
- Şiddetin her türlüsü insanlık suçudur.
[2] Madde 87 - 1. (Değişik: 22/3/2000-4551/22 md.) Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.
Madde 88 - (Değişik: 22/3/2000-4551/23 md.) 87 nci maddede yazılı itaatsizlik suçlarını toplu asker karşısın da yahut silah başı emrine karşı veya silahlı iken veya hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastiyle yapanlar üç aydan beş seneye kadar hapis, seferberlikte beş seneye kadar ağır hapis ve düşman karşısında on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılırlar.
[3] BM İnsan Hakları Beyannamesinin 18. maddesinde, BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi'nin (BM Genel Kurulu'nun 16 Aralık 1966 Tarihli Kararıyla kabul edilmiş ve 23 Mart 1976'da yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşmeyi 15 Ağustos 2000 Tarihinde imzalamıştır.) köleliği yasaklayan 8. Maddesinde, "zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılmayan" hallere örnek 8/3-c-ıı bölümünde "askeri nitelikte bir hizmet veya inanç nedeniyle askerlik hizmetine katılmama hakkının tanındığı ülkelerde vicdani retçilerin hukuken yerine getirmeleri gereken istenen bir kamu hizmeti" denilerek, Avrupa Konseyinin 1967 yılındaki 337 sayılı kararında, İnsan Haklarının ve Temel Hürriyetlerin Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesinin 9 ve 4. Maddelerinde, Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesinde(Temel Haklar Şartı,AB vatandaşlarının temel haklarını ve AB'nin vatandaşlarına karşı sorumluluklarını düzenler. 7-8 Aralıkta Fransa'nın Nice kentindeki AB zirvesinde onaylanmıştır.)
Madde 10-Düşünce ve Vicdan Özgürlüğü, 10.2 AB bu hakkın kullanılmasına ilişkin ulusal mevzuata uygun olarak dini nedenlerle askerlik görevini yapmayı ret etme hakkını tanımaktadır", şeklindeki cümlelerle vicdani ret hakkı düzenlenmiştir. Türkiye'nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesinin yanı sıra Türkiye'nin imza attığı yukarıda zikrettiğimiz Uluslararası Sözleşmeler taraf devletlere vicdani ret hakkını kullanan kişilere, sivil karakterli, cezalandırıcı nitelik taşımayan ve kamuya yararlı alternatif hizmet sunma zorunluluğu getirilmiş ve vicdani retçilerin eylemleri nedeni ile kötü muameleye tabi tutulmalarını yasaklamıştır. AB'nin 22 Haziran 1993 yılında yaptığı zirvede üyeler için olmazsa olmaz temel şart olarak kabul ettiği Kopenhag Kriterlerinin Temel Hak ve Özgürlükler Başlığı altındaki 18. bölüm ve bölümün içerdiği 6 Madde vicdani ret ile ilgilidir. Türkiye Cumhuriyeti Hükümetlerinin uymayı taahhüt ettikleri kriterlerin vicdani redde ilişkin bölümünü aşağıya alıyoruz;
18 Katılan Devletler,
18.1 BM İnsan Hakları Komisyonunun, herkesin vicdani itirazcı olma hakkını tanıdığını belirtir,
18.2 Çok sayıda katılan devletin vicdani itirazcı olduğunu bildiren bireyler için zorunlu askerlik hizmetinin kaldırılmasını sağlamak amacıyla aldığı yakın tarihli önlemleri belirtir,
18.3 Çok sayıda devlet dışı örgütün zorunlu askerlik hizmeti durumunda vicdani itiraz sorununa ilişkin faaliyetlerini belirtir,
18.4 Eğer henüz yapılmamışsa, vicdani itirazcı tarafından ileri sürülen gerekçelerle bağdaşacak başka biçimlerde bir hizmet uygulamaya geçirme olasılığını inceleme konusunda uzlaşırlar; bu hizmet biçimleri ilke olarak savaş dışı ya da sivil doğada, kamu yararına olmalı ve hiçbir zorlayıcı nitelik taşımamalıdır,
18.5 Bu soruna ilişkin bilgileri açıklayacaklardır,
18.6 İnsani Boyut Konferansı çerçevesinde, yürürlükte bulunduğu yerlerde, zorunlu askerlik hizmetinin vicdani itirazcı olduğunu bildiren kimseler için kaldırılmasına ilişkin sorunları incelemeyi sürdürecek ve bu sorunlar hakkında bilgi alışverişinde bulunacaklardır. (kaynak: Vicdani Red Platformu Deklarasyonu)
[4] Madde 58 - (Değişik: 21/8/1940 - 3914/1 md.) Her kim, Türk Ceza Kanununun 153, 161 inci maddelerinde yazılı suçlardan birisini ve 155 inci maddede yazılı halkı askerlikten soğutmak yolunda neşriyatta ve telkinatta bulunmak ve nutuk irat etmek fiillerini işleyecek olursa milli mukavemeti kırmak cürmünden dolayı mezkür maddelerde gösterilen cezalarla cezalandırılır.
[5] Madde 318. (Halkı askerlikten soğutma)- (1) Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, basın ve yayın yolu ile işlenirse ceza yarısı oranında artırılır.
Madde 319.( Askerleri itaatsizliğe teşvik) - (1) Askerleri veya askeri idareye bağlı olarak görev yapan diğer kişileri kanunlara karşı itaatsizliğe veya yeminlerini bozmaya veya askeri disiplini veya askerlik hizmetine ilişkin görevlerini ihlale yönelten ve tahrik edenler ile kanunlara, yeminlere veya disiplin veya diğer görevlere aykırı hareketleri askerler önünde öven veya iyi gördüğünü söyleyen kimselere, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiil, aleni olarak işlenmişse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Fiil, savaş zamanında işlenmiş ise ceza bir katı oranında artırılır.
[6] Davanın bir sonraki duruşması 7 Kasım 2006 tarihinde Sivas Askeri Mahkemesi'nde yapılacak.
[7] Madde 17 - (Değişik: 30/1/1997 - 97/9106 K.) 3. Psikoseksüel bozukluklar (homoseksüalite, transvestizm ve diğerleri) AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin seksüel davranış bozukluklarının belirgin olması, bu durumlarının askerlik ortamında bilinerek sakıncalara yol açması ve bu durumun resmi belgelerle kanıtlanması gereklidir.
[8] Sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususu mahkememizce araştırılırken, muayene sonrasında askerliğe elverişli olmadığının tespiti ihtimali olan sanığın gerekli tıbbi muayeneyi reddetmesi de suç kastının yoğunluğunun ayrı bir işaretidir. (5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.08.2005 gün ve 2005/1029-498 E.K. sayılı kararı) Aynı paragraf, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 25.10.2005 gün ve 2005/1178-1174 E.K. sayılı bozma kararına direnen yerel mahkemenin 15.12.2005 gün ve 2005/1535-908 E.K. sayılı kararında da tekrarlanmaktadır.
[9] (Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 25.10.2005 gün ve 2005/1178-1174 E.K. sayılı bozma kararından)
Sanık eşcinsel olduğunu beyan etmekle durumu İtibariyle askerliğe elverişli değil ise, müsnet suçların işlenemez suç vasfına bürüneceği ve hakkında ceza tertip edilemeyeceğinden, zaruretten somatik (bedensel) muayenesinin yaptırılarak bu yönden askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesine ihtiyaç duyulmaktadır.
5271 sayılı CMK'nın 75'inci maddesinde bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli ve sanık üzerinde iç beden muayenesinin yapılabilmesinin mahkeme kararı ile yapılabileceği öngörülmektedir.
CMK'nın 82'nci maddesi kapsamında çıkarılan "Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik..." 18'inci maddesinde "Mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı gerekli önlemleri alır." Denilmektedir.
Bu itibarla sanık hakkında; somatik (bedensel) muayenesi yaptırılmadan ve eşcinsel olduğuna ilişkin beyanı dikkate alınmadan düzenlenen sağlık kurulu raporu hükme dayanak teşkil etmeyeceğinden, verilen hükmün noksan soruşturma yönünden yasaya aykırı olduğu görülerek bozulmasına karar verilmiştir.
[10] Tarafıma yapılan kötü muameleler (sürekli hücre cezaları, zorla saç kesme, şiddet vb.), standart haklara kavuşabilmek (gazete, radyo, telefon vb.) ve sorumlular hakkında işlemlerin başlatılması için 28 ve 34 gün süren iki açlık grevi yaptım. Bunlar sonucunda belli oranda kazanımlar edinmiş olsam da insanca koşullara ulaşabildiğim söylenemez. Ancak en sarsıcısı açık tecavüz riskiyle geçen 1,5 aylık zaman dilimiydi.
[11] (15.12.2005 gün ve 2005/1535-908 E.K. sayılı karar dan) Sanık eşcinsel olduğunu deklare etmiştir.Ancak T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Eklerinin Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ile ilgili Bölümünün 17/B-3'üncü maddesinde düzenlenen Psikoseksüel Bozukluklar hakkındaki açıklamada "Bu fıkraya gireceklerin seksüel davranış bozukluklarının askerlik ortamında bilinerek sakıncalara yol açması, bu durumun Kıt'a Anketi veya resmi belgelerle saptanması gereklidir" hükmü getirilmiştir.Yani eşcinsel bir kişinin askerliğe elverişsiz olduğuna karar verebilmek için o kişinin birlik içerisindeki davranışlarına bakmak gerekmektedir . Kişinin eşcinsellik açısından askerliğe elverişsiz olması durumu o kişinin eşcinsellik davranışlarını dış dünyaya yansıtması İle mümkündür.Yani kişi eşcinsel davranışlarla birlik disiplinini zedelemelidir.Oysa ki, sanık kışla ortamı içerisinde bir gün dahi serbest kalmadan nezaret altına alınmıştır.Yukarıda izah edilen T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ilgili maddesine göre, sadece sanığın 27 Ekim 2001 tarihindeki eşcinsel olduğuna dair beyanlarına itibar edilerek (Dizi-22), birlik içerisindeki davranışları görülmeden, eşcinsel olması nedeniyle kışla disiplininin nasıl zarar gördüğü ortaya konulamadan askerliğe elverişsizliğinin tespit edilebilmesi imkânı yoktur. Sanığın eşcinsel olma özelliğinin, eşcinsel olmasından kaynaklanan davranışlarının orduya ne tür zarar verdiği, somut olaylarla ortaya konmadan, salt eşcinsel olduğu yönündeki beyanları dikkate alınarak, eşcinsellik yönünden askerliğe elverişli olup olmadığının araştırılması, AİHM'e göre cinsel yönelim ayrımcılığı anlamına gelmektedir.
Nitekim AİHM, değişik ülkelere mensup askerî personelin eşcinsel olmaları nedeniyle ordudan ayırma işlemine tabi tutulmaları durumlarında verdiği kararlarda cinsel yönelim ayrımcılığını reddetmiştir.Somut davalarda 4 homoseksüel asker, İngiliz Millî Savunma Bakanlığının kararıyla ordudan çıkarılmıştır. Mahkeme, 27.09.1999 tarihli kararında, askerlerin özel hayatının soruşturulmasını ve salt Eşcinsellik yönündeki açıklamalarına dayanılarak, bu özelliklerinin orduya nasıl zarar verdiği kanıtlanmadan, ordudan ihraç edilmelerini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesine aykırı bulmuştur.
[12] Esas No: 2006/84 Karar No: 2006/62
[13] The Court noted that, despite the large number of times the applicant had been prosecuted and convicted, the punishment had not exempted him from the obligation to do his military service. He had already been sentenced eight times to terms of imprisonment for refusing to wear uniform. On each occasion, on his release from prison after serving his sentence, he had been escorted back to his regiment, where, upon his refusal to perform military service or put on uniform, he was once again convicted and transferred to prison. Moreover, he had to live the rest of his life with the risk of being sent to prison if he persisted in refusing to perform compulsory military service.
The Court noted in that connection that there was no specific provision in Turkish law governing penalties for those who refused to wear uniform on conscientious or religious grounds. It seemed that the relevant applicable rules were provisions of the military penal code which made any refusal to obey the orders of a superior an offence. That legal framework was evidently not sufficient to provide an appropriate means of dealing with situations arising from the refusal to perform military service on account of one's beliefs. Because of the unsuitable nature of the general legislation applied to his situation the applicant had run, and still ran, the risk of an interminable series of prosecutions and criminal convictions.
The numerous criminal prosecutions against the applicant, the cumulative effects of the criminal convictions which resulted from them and the constant alternation between prosecutions and terms of imprisonment, together with the possibility that he would be liable to prosecution for the rest of his life, had been disproportionate to the aim of ensuring that he did his military service. They were more calculated to repressing the applicant's intellectual personality, inspiring in him feelings of fear, anguish and vulnerability capable of humiliating and debasing him and breaking his resistance and will. The clandestine life amounting almost to "civil death" which the applicant had been compelled to adopt was incompatible with the punishment regime of a democratic society.
Consequently, the Court considered that, taken as a whole and regard being had to its gravity and repetitive nature, the treatment inflicted on the applicant had caused him severe pain and suffering which went beyond the normal element of humiliation inherent in any criminal sentence or detention. In the aggregate, the acts concerned constituted degrading treatment within the meaning of Article 3.