"Teklif metninin yasalaşması hâlinde olası suça bakmak bizim Dairemizin görev alanında olacak. Ben, bu bağlamda teklifin 29'uncu maddesiyle ilgili Türk Ceza Kanunu'na eklenen 217/A maddesine ilişkin görüşlerimi teknik ceza hukuku çerçevesinde açıklamaya çalışacağım. Ve muhtemelen gözüken –tırnak içinde- ihtiyaçlar çerçevesinde değerlendirmeye çalışacağım. Şimdi, ben, öncelikle, suç politikası perspektifinden bir değerlendirme yapmaya çalıştım. Şöyle ki: Bildiğiniz gibi, malumlarınız olduğu üzere suç ve ceza politikasını belirlemek Anayasa Mahkemesi kararlarında da sıklıkla ifade edildiği üzere kanun koyucunun, yüce Meclisin takdirindedir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında bu husus sıklıkla ifade edilmekte ancak Türk Ceza Kanunu'nun 217/A maddesi teklife ilişkin, bu değişikliğin değerlendirilmesine bakıldığında bazı hususların vurgulanması icap etmektedir.
"Ben, öncelikle "kanunilik ilkesi" bakımından bir değerlendirme yapmaya çalışacağım. Bildiğiniz gibi "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" hem Anayasa'mızda, hem ceza kanunlarında vurgulanan temel hak ve hürriyetlere ilişkin çok önemli bir maddedir. Bu madde bir taraftan bireylerin hak ve özgürlüklerini güvence altına alırken diğer taraftan "hukuki güvenlik ilkesi"ni, bireylerin serbestçe, özgürce hukuk devletinde, toplum içinde kendilerini ifade edebilmelerine imkân tanımaktadır. Bu prensip, bu ilke sayesindedir ki bireyler hangi fiillerin suç oluşturduğunu ve cezasının ne olduğunu bilebilecek duruma kavuşurlar. Böylelikle, davranışlarının sınırlarını bilebilirler ve bu sınırlar dışına çıkan davranışlarının suç olduğunu bilebilecek durumda olurlar. Bu bağlamda, kanunilik ilkesinin en önemli unsurlarından birisi "kıyas yasağı" yanında "belirlilik ilkesi"dir. Yani hangi fiilin suç olarak tanımlandığının açık ve net şekilde, hiçbir tereddüde imkân bırakmayacak şekilde belirlenmesi.
Bu anlamda bakıldığında teklif metnine suçun ve cezanın belirli olması demek, suç ve suç oluşturan fiilin tanımlanmasında unsurlarının açıkça belirlenebilir olması demektir. Diğer taraftan, belirlilik ilkesi sayesinde bireyler bahsettiğimiz gibi hukuk devletinde hangi davranışların yasaklandığını hiçbir tereddüde meydan bırakmayacak şekilde bilebilecek durumda olabilecek; böylelikle, kişilerin toplumsal hayatlarını, sosyal hayatlarını hiçbir endişeye, mani olmadan maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmeleri mümkün olabilecektir. Dolayısıyla, huzur ve barış ortamının sağlanması da mümkün olacaktır ki teklif konusu suç da topluma karşı suçlar arasında düzenlenmiş.
Ezcümle: "Belirlilik ilkesi" yani kanunilik ilkesinin bu alt unsuru hem ceza hukuku hem de anayasa hukuku bağlamında hayati önemi haiz, vazgeçilemez bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Bahsettiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi de kararlarında belirlilik ilkesine sıklıkla vurgulama yapmaktadır ve gerek Türk Ceza Kanunu'na, gerek özel ceza kanunlarımıza baktığımızda Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen, iptal gerekçesi olarak en sık başvurulan ilkelerden birisi belirlilik ilkesi, kanunilik ilkesidir. Bunu önemle vurgulamak istiyorum.
Dolayısıyla, belirlilik ilkesinin bu çerçevede ne kadar hayati önemi haiz olduğuna değindikten sonra bu çerçevede teklifin 29'uncu maddesini değerlendirmek istiyorum. Bu bağlamda, ben, madde metnine teknik bir ceza hukukçusu olarak baktığımda ki Dairemizin, Yargıtay'ın uyguladığı kararlarda da bunlar somut olarak karşımıza çıkıyor. Örnek kararlar var yanında, çok yakın tarihli, 2022 tarihli. "Kamu düzeni" kavramı, "ülkenin iç ve dış güvenliği" kavramı, "kamu barışını bozma" kavramı; bunların içeriğinin belirlenmesinin yargı erki tarafından uygulanmasında önemli tartışmalar çıkarabileceğini tahmin etmek hiç de güç değildir, biz bunu örnek kararlarımızla görüyoruz, bizatihi bire bir yaşıyoruz. Bu bağlamda, Türk Ceza Kanunu'nun 216'ncı maddesindeki halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunda çok yeni, yakın tarihli bir kararımız var; 1 Mart 2022 tarihli, diğeri 9 Mart 2022 tarihli kararlarda. Kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması unsurunun belirlenmesi hem ilk derece mahkemesinin kararı, oradan istinaf mahkemesine geliyor, bizim önümüze kadar geliyor. Dolayısıyla, biz bu uygulamaların hatalı olduğunu ve bu bahsettiğim unsurun belirlenmesinin güçlük doğuracağını bahsettiğim gibi bizatihi örnek kararlarımızla ifade ettik, ortaya koyduk ve bozma kararı vererek o ilk derece ve istinaf mahkemesinin kararlarını mahalline iade ettik.
Bu bağlamda, Türk Ceza Kanununun 215'inci maddesinde düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunun unsurlarından yine benzer bir şey, unsur var; kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması öğesi, unsuru orada yer alıyor. Bunun da uygulamada güçlükler doğurduğunu örnek kararlarımızla daha bu yıl içinde -kararların konusuna girmek istemiyorum- bizatihi yaşadık ve bozma kararları verdik, yerel mahkemeye ve istinaf mahkemesine... Onların kararlarını bozduk.
Ezcümle: Ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığıyla ilgili bilginin ne olduğunun belirlenmesi, kanaatimizce oldukça güçlük arz edecektir. Akabinde bu bilginin ne olduğu belirlense bile bunun -tırnak içinde- kamu barışını bozmaya elverişli şekilde yayılması unsurunun belirlenmesi de ayrı bir güçlük olarak karşımıza çıkmaktadır. Bahsettiğim gibi bu bağlamda Dairemizin kararlarında kamu barışını bozmaya elverişli olma ile kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığının belirlenmesindeki güçlüğe işaret edilmiştir. Bu anlamda mahallinde veya ülke genelinde -Sayın Başkanım, değerli milletvekilleri- uzmanlara başvurulsun diyoruz, yani bu suçun işlenmesiyle mahallinde veya ülke genelinde gerçekten kamu barışı açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıktı mı? Hatta bunu hâkimin dahi bile bilebilmesinin güç olduğu, özel teknik bilgiyi gerektirdiği düşüncesiyle bizim kararlarımızda bu konuda toplum bilimi, kamu güvenliği ve dil bilimi uzmanlarınca araştırma yapılarak sonucuna göre mahkemece bir karar verilmesi şeklinde bozma ilamlarımız var. Bunlara önemle işaret etmek istiyorum.
Diğer taraftan, teklif metninde yer alan "alenen yayma" ifadesinin ne olduğunun belirlenmesi uygulamada güçlük doğurabilecek nitelikte gözüküyor. Ben, fikrî mülkiyet hukukuyla özel olarak ilgileniyorum, uzmanlık alanlarımdan biri. Bu bağlamda "yayma" terimi bana fikrî mülkiyet hukukunu, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nu hatırlatıyor; orada "yayma" geçer. "Yayma" bir eseri, bir icrayı, yapımı, vesaire diğerlerini toplumla buluşturma, umuma yayma anlamındadır ama buradaki "yayma"nın o anlamda yayma olmadığını düşündüm ben, Türk Dil Kurumu Sözlüğü'ne müracaat ettim çünkü yaymanın ne olduğu, alenen yaymanın ne olduğu gerekçe metninden anlaşılamıyor. Baktığımda, Türk Dil Kurumu "Birçok kimseye duyurmak." demiş "yayma"yı. Dolayısıyla, bu "yayma" teriminin de belirlenmesi, içeriğinin belirlenmesi... Özellikle günümüzde bilgisayar ağları ortamında yayma ve alenen yayma fiillerinin kapsamının Türk Ceza Kanunu'nun suça iştirak yani yardım etme, suça katılma, azmettirme hükümleriyle birlikte değerlendirildiğinde bunun belirlenmesi gerçekten uygulamada ayrı güçlükler -diyeceğim en diplomatik ifadeyle- doğurabilecek nitelikte gözüküyor. Bu bağlamda, örneğin, bir içeriğin sadece beğenilmesi, sadece "retweet" yapılması, sadece paylaşılması yayma mıdır? Bunun sınırları nedir? İştirak hükümleri çerçevesinde nasıl değerlendirilecek?
Dolayısıyla hangi fiiller suç oluşturup hangileri oluşturmayacak? Bunun belirlenmesi, alenen yayma unsuru anlamında da zorluklar doğuruyor ve bunun da ülke çapında... Tabii, biz Yargıtay'da çalışmamız itibarıyla -ben on beş yıldır kurumdayım, onurla görev yapıyorum- Türkiye'nin farklı yerlerinden, farklı mahkemelerden gelen uygulamaları görüyoruz. Dolayısıyla her taraftan farklı uygulamaların oluşmasına sebebiyet verebilecek bir unsur olarak ve dolayısıyla mağduriyetlere sebebiyet verebilecek bir unsur olarak benim, açıkçası, dikkatimi çekmekte.
Diğer taraftan "Failin gerçek kimliğinin gizlenmesi." Ben bu unsurun da belirlilik ilkesi anlamında. Yani "gizlemek" ne demek? Fail hangi durumda gerçek unsuru gizliyor? Çünkü bu bir ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmüş. Özellikle bilgisayar ağları ortamı gözetildiğinde herkes bir "nick name" kullanıyor, müstear ad kullanıyor, efendim, farklı bir hesapla hareket ediyor ve bu iş o kadar yaygın ki bakıyorsunuz, sosyal medyada, ağ ortamında bazı kişiler gerçek isimleriyle tanınmıyor, oradaki ismiyle tanınıyor. Dolayısıyla gerçek kimliği gizleme ağırlaştırıcı sebebi de bu bağlamda belirlilik ilkesi çerçevesinde ciddi sakıncalar doğurabilecek olarak gözüküyor bana.
Diğer taraftan "gerçeğe aykırı bilgi" kavramının içeriğinin belirlenmesi de üzerinde konuşmaya değer. Şöyle ki: Biz ceza hukukunda hep maddi gerçekten bahsederiz "ceza hukuku" deyince "Ceza hukukunun amacı maddi gerçeği bulmak." deriz. Şimdi, buradaki gerçeklik nedir? Veriden mi bahsediyoruz? Bilgiden bahsediliyor ama her veri bilgi midir? Dolayısıyla, bu veri, bu bilgi nasıl bir bilgi olmalı? Basit bir bilgi mi? Nitelikli, araştırmaya dayanan bir bilgi mi? Efendim, bu bilgi toplamının kapsamı ne olacak? Kim, hangi kurum, hangi kuruluş, hangi üniversite, hangi sivil toplum kuruluşu, hatta yargı organı... Bilimsel çalışmalar sonucu üretilmiş bilgiden mi bahsediyoruz? Dolayısıyla, hangi tür bilginin bu kanun kapsamında olduğunun belirlenmesi bence bir ihtiyaç unsuru olarak göze batıyor.
Diğer taraftan, belirtilen gerçeğe aykırı bilgi unsurunun belirlenmesi, tabii ki hâkim tarafından belirlenecek ama bu oldukça güç olarak gözüküyor bana.
Diğer taraftan, Başkanım, ceza politikası bakımından değerlendirdiğimizde ceza hukuku sistemimizde saikin, saik unsurunun suç unsuru olarak kabul edildiği Türk Ceza Kanunu'nda oldukça sınırlı hâllerde var. İşte, insan öldürme fiilinde sayılıyor; kan gütme saikiyle insan öldürme, töre saikiyle insan öldürme; bunun dışında hiçbir durumda saikin suç unsuru olarak kabul edildiğine rastlamıyoruz biz.
Çünkü -çok teknik olacak ama- saik failin amacının dışında, kastının dışında, bunun çok daha ötesinde psişik alanı ilgilendiren bir terim.
Dolayısıyla, saikin belirlenmesi güçlük arz ediyor. Bu anlamda da eğer saik cezalandırılacaksa buna da tabii saygı duyarız ama daha belirli şekilde ifade edilmesinde yarar var diye düşünüyorum.
Evet, şundan bahsetmek istiyorum ceza politikası anlamında: Bu suç tipi 217/a ilk defa hukuk sistemimizde yer alacak ve ilk defa hukuk sistemimizde yer alacak ve belirlilik ilkesi anlamında bu derece soru işaretleri -ben bir hâkim gözüyle söylüyorum- doğurabilme potansiyeli barındıran bir suç yönünden baktığımızda öngörülen hapis cezasının yalnızca hapis cezası olarak tercih edilmiş olması ve üç yıla kadar hapis cezası tercih edilmiş olması... Topluma karşı suçlar içinde, başka hükümlerde hapis veya para şeklinde tercihler varken bunda niçin benzer şeyin. Tabii ki yüce Meclisin takdirindedir ama o suç skalası içinde bir dengesizlik oluşturabilme ihtimali olduğunu düşünüyorum 217/a'nın.
Diğer taraftan, Başkanım, norm yapma tekniği bakımında da ben bazı sakıncalar tespit ettim âcizane. Şöyle ki: Teklifle öngörülen suç tipinin zaten basın-yayın işlenebileceği gözetildiğinde. Çünkü bu veri, bu bilgi yüzde 99 basın-yayın yoluyla işlenebilecek bir suç ama 218'inci maddede bildiğimiz gibi bir ağırlaştırıcı sebep var.
Dolayısıyla, basın-yayın yoluyla işlenebilmesini, biz âdeta bir ağırlaştırıcı sebebi, bir unsuru yeniden ağırlaştırıcı sebep saymak yoluyla norm yapma tekniğine aykırı bir yöne getiriyoruz.
Diğer taraftan, şimdi, gerekçede deniliyor ki: "Bu suç tipi topluma karşı suçların diğerlerine benzememektedir." Ben baktığımda bu suç tipini 323'üncü maddedeki savaş hâlinde işlenebilecek o suça benzetiyorum. Dolayısıyla, bu suç tipinin yerinin topluma karşı suçlar arasında değil de diğer taraftaki suçlar arasında değerlendirilmesi gerektiğini takdirlerinize sunuyorum.
Diğer taraftan, Başkanım, Türkçe ifade yönünden de normun bir eksiklik içerdiğini düşünüyorum. Şöyle ki: Tamlayan ve tamlanan açısından bakıldığında, bu ifadenin bahsettiğim gibi bir yanılgı içerdiğini düşünüyorum. Buna ilişkin önerimi sunabilirim.
Açıkladığım sebeplerle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin temel birleşeni olan belirlilik ilkesi bağlamında uygulamada doğurabileceği sakıncalara işaret ettim Başkanım.
Diğer taraftan, 30'uncu maddeye bakıldığında, kanun koyucu bunu doğrudan istinaf haricinde resen temyiz yoluna tabi tutuyor yani o 2019 değişikliğiyle resen temyize tabi tutulan suçlar grubuna bunu da dâhil ediyor. O bile, âdeta bana bir hâkim olarak şunu söylüyor: Kanun koyucu diyor ki: "Bunun uygulamasında farklı yorumlar, yanılgılar ortaya çıkabilir. Dolayısıyla, istinaf mahkemesi yetmez, buna illa bir de temyiz baksın." diyor. Dolayısıyla, ben bu görüşlerimi takdirlerinize saygıyla sunuyorum." |
.jpg)
