Tartışılması gereken maddelerin başında 305. madde gelmektedir. Söz konusu madde yeni TCK'da, "Millete ve Devlete Karşı Suçlar" başlıklı dördüncü kısmın, "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlıklı dördüncü bölümü içerisinde yer alıyor. Gerekçesinde ise "Temel Milli Yarar" kavramının içerik ve kapsam itibarıyla çok geniş olabileceği belirtilmiş, duraksamalara meydan verilmemesi bakımından maddenin son fıkrasında "Temel Milli Yararlar"dan ne anlaşılması gerektiğini belirtir kavramlar gösterilmiştir.
Soyut gerekçeler
Bu kavramlar bağımsızlık, toprak bütünlüğü, milli güvenlik ve Cumhuriyet'in Anayasada belirtilen nitelikleridir. Ve gerekçe aynen şöyle devam etmektedir: "Para, yarar veya vaat kabulü suretiyle bugün Türk askerinin Kıbrıs'tan çekilmesi veya bu konuda Türkiye aleyhine bir çözüm yolunun kabulü için veya sırf Türkiye'ye zarar vermek maksadıyla, tarihsel gerçeklere aykırı olarak, Birinci Dünya Savaşı sonrasında Ermenilerin soykırıma uğradıklarının basın ve yayın yoluyla propagandasının yapılması gibi."
Madde metni gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde bu maddenin ifade özgürlüğünü tamamen yok edeceğini söylemek abartılı bir tahmin değildir. Bu düzenleme hiçbir sorununu tartışmayan, kendisiyle ve tarihiyle yüzleşmekten korkan, korkularla yaşayan bir toplumda konuşup yazabilen bir avuç insanı da sessizliğe gömecektir.
Başbakan Erdoğan'ın, bireyselleşme ihtiyacına yanıt vermeyen zina yüzünden Avrupa Birliği ile tartışacağına, Avrupa Birliği'ni (AB) ilgilendirmese de ülkenin geleceği için bu maddeyle ilgili olarak ağırlığını koyup tartışma zeminine getirmesi gerekirdi. "Temel Milli Yarar" kavramının açılımı da zaten sınırlama getirdiği iddia olunan kavramlardır. Bağımsızlık, milli güvenlik, toprak bütünlüğü ve Cumhuriyet'in nitelikleri gibi soyut, geniş anlamlar içeren kavramlarla suç oluşturmak, suçta kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) 26 Nisan 1974 tarihli kararına da aykırıdır.
İfade özgürlüğüne müdahalenin, hukukun onayladığı bir müdahale sayılmasının ana koşullarından biri uygulanacak hukukun yeterli açıklıkta, önceden görülebilir olmasıdır. Yurttaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm hukuk olarak kabul edilemez. Yurttaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları durumun makul saydığı ölçüde önceden görebilmelidirler.
AB ve egemenlik devri
Bunun dışında bugün üyesi olmaya çalıştığımız AB'ye ulusların egemenliklerinin bir kısmını devretmesi olgusu karşısında bu gelişmenin bağımsızlıkla bağdaştırılması olanağı var mı?
Bu madde karşısında AB'ye girmeyi savunanların durumu ne olacak? Ya da Ermeni iddialarını araştıran bir bilim adamının Ermenilerin bir şekilde haksızlığa uğradıkları gibi bir sonuca varması durumunda bunu ne şekilde ifade edeceği kaygısını taşımayacağı söylenebilir mi?
Veya asker sayısının indirilmesini, silahlanmanın azaltılarak halk üzerindeki ekonomik yükün kaldırılmasını savunmak milli yararlara karşı fikirler olarak değerlendirilebilir mi?
Yahut Diyanet İşleri Başkanlığı'nın kaldırılmasını savunmanın laik cumhuriyet kavramı üzerinden temel milli yarara aykırı bir fiil olarak düşünülmesi olanaklı olabilir mi?
Yine gerekçede, "Madde, failde kastın ötesinde belli bir amacın varlığını aramaktadır. Maddi unsur, temel milli yararlara karşı eylemlerde bulunmak amacıyla gerçekleştirilecektir" denilerek suçun oluşması için sanıkta genel kasıttan öte amacın varlığının aranacağı belirtiliyor. Uygulamada suçun manevi unsuru olan kastın araştırılmasının yapılamadığı ortadayken, daha içsel olan amacın nasıl saptanacağı ayrı tartışma konusu.
Anlatılanlara karşı, suçun sadece fiilin düşünülmesi ile gerçekleşmeyeceği, sanığın yabancı kişi veya kuruluşlardan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak yarar sağlaması gerektiği söylenecektir.
"Hainlik" yapmak üzere yola çıkmış yurttaş herhalde yabancılardan elde edeceği yararı çok gizli kabul edecektir.
Yabancı kişi veya kuruluş da bunun sakıncasını bileceğinden o da bu yararı çok gizli sağlar. Devletin bu ilişkiyi saptaması çok güçtür. Karşı taraf kötü niyetli bir yabancı olduğuna göre, eylem ancak istihbarat birimlerince saptanabilir.
Zaten düzenlemeyle suç oluşması için yararın kabulü yeterli. Yararın elde edilmesine gerek bulunmadığı gibi temel milli yararlara karşı eylemde bulunmak da gerekmez. Yurttaş, temel milli yararlara karşı eylemde bulunmak amacıyla yararı kabul etmişse suç tamamlanmış olacaktır. Böylece ifade özgürlüğü alanında teşebbüs halinde cezalandırılan bir tehlike suçu yaratılmıştır.
"Yarar"ın sınırı yok
Yasada mayın oluşturan 305. madde, iktidarı elde bulunduranların, rakiplerini tasfiye aracı olarak da kullanılabileceği nitelikte.
Düzenlemeyle meslek örgütleri ve sivil toplum örgütlerinin yabancı kurumlarla ülkemizde paneller, konferanslar düzenlemesi de olanaksız hale gelebilir. Çünkü bu örgütlerin başkan ve yöneticilerinin kişisel sorumlulukları olabilecektir. İfade özgürlüğüne alan bırakmayan temel milli yarar kavramına aykırı etkinlik düzenlemeyi düşünenler, bunu yabancı bir kişi veya kuruluşun desteği ile yapmayı öngördüklerinde yarar da sağlanmış olur. Çünkü 'vaat' şeklindeki bir desteği kabul bile yeterli.
Böylece yurttaşların yabancılarla belli platformlar-da ülke sorunlarını tartışmaları, görüş alışverişinde bulunmaları da sakıncalı hale gelecektir. AB, çeşitli fonlarla AB müktesebatının uygulamasına yönelik faaliyetlerde bulunan (Demokratik uygulamaların daha fazla genişletilmesi, hukukun üstünlüğü, insan hakları, kadın-erkek eşitliği ve azınlıkların korunması gibi) sivil toplum kuruluşlarına yardım ediyor. Söz konusu madde karşısında bu uygulamanın devam edip edemeyeceği de kuşkuludur. İktidar da, AB de ya durumun ayırdında bulunmamaktadırlar ya da iyi niyetli değildirler.
* Dr. Ümit Kardaş: Avukat
