* Tasarının 31. maddesi, 12 yaşından küçük çocukların "ceza sorumluluğunun" bulunmadığını söylüyor, arkasından da bu küçüklerle ilgili olarak "ceza kovuşturması" yapılamayacağını belirtiyor.
* Bu düzenleme 'kovuşturma' kavramını kullanarak, mevcut yasanın uygulanmasındaki sorunu yeni yasaya taşıyor. Yıllardır, 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun (ÇMK) 11. maddesindeki "kovuşturma yapılamaz" kuralı, son soruşturmanın yapılamayacağı şeklinde anlaşılmış, 11 yaşından küçükler hakkında hazırlık soruşturmaları yürütülüyor.
* TCK Tasarısında 12 yaşının altındakilerin ceza sorumluluğunun olmadığı ama "güvenlik tedbirlerine" hükmedilebileceğini belirtiliyor. Bir kimsenin ceza sorumluluğunun olmaması halinde; manevi unsurun yokluğu sebebiyle bu eyleme suç denilemeyecek olması çok genel bir hukuk prensibidir.
* Çocuğa özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin 56. madde de "suç işlemiş çocuk" diye başlıyor. Hakkında bağımsız, tarafsız ve kanunla kurulmuş bir mahkeme tarafından mahkumiyet kararı verilmedikçe bir eyleme suç, eylemi gerçekleştirdiği düşünülen kimsenin suçlu ilan edilemeyeceği de temel insan hakları prensiplerinden biridir.
* Bütün bu gerçekler karşısında 12 yaşından küçük olup hakkında ceza kovuşturması yapılamayacak çocuğun bir eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmediğine ve o eylemin suç olup olmadığına hangi makam, hangi esaslara göre karar verecektir?
Geri adım atılıyor
Çocuk Hakları Merkezi, tasarıdaki ikinci sorunlu bölümün 12 - 15 yaş grubu hakkında ceza veya tedbir uygulanmasının kriteri olarak getirilen "fiilin hukuki sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması" tanımı olduğunu söylüyor:
* Fiili işlediği zaman 15 yaşını doldurmuş olanların ceza sorumluğunun var olduğu ancak azaltılmış olduğu düşünülmektedir. 15 yaşını doldurmayanlar içinse "fiilin hukuki sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması" kriteri kullanılmamaktadır.
* Dolayısıyla kanun koyucunun, bu kriteri TCK'daki farik ve mümeyyizlik yerine kullandığı düşünülecektir. Öyleyse ilk olarak bu düzenlemenin 2253 sayılı ÇMK'nun 12. maddesinin de gerisine düşen bir düzenleme olduğunu tespit etmek gerekir.
* Çünkü 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Kanununun 12. maddesine göre çocuk farik ve mümeyyiz olsa dahi hakkında yapılacak sosyal inceleme raporuna göre alınacak bir tedbir ile çocuğun suçtan korunmasının mümkün olduğunun anlaşılması halinde tedbir uygulanabilmektedir.
* Tasarıdaki hükmün yasalaşması halinde çocukların elinden bu imkan alınmış olacak ve onların esas ihtiyaç duydukları yaklaşımı ve çocuk mahkemelerini çocuk mahkemesi yapacak anlayışı terk edilmiş olunacak.
Çocuğa özgü adalet sistemi
Merkez, 15 - 18 yaş grubu için mevcut kanundaki düzenlemenin korunmasını da eleştirerek "Çocuğun içinde bulunduğu koşulları araştırmayan ve o koşulları düzeltmeye yönelik önlemler alarak sorunu çözmeye öncelik veremeyen bir adalet sisteminin çocuğa özgü olduğu nasıl söylenebilir" diyor.
Merkezin hazırladığı eleştiri ve öneri metninde, ÇHS'nin 40.3 maddesindeki - sözleşmede tanınan hakların 18 yaşından küçük herkese uygulanmasını öngören 2. maddesi ile birlikte düşünerek- "kanunla ihtilaf halindeki çocuğa özgü makam, usul ve yasa" kuralını ve bir yargılamanın çocuğa özgü olabilmesinin önemli göstergelerinden birinin sosyal incelemeler olduğunu söyleyen Pekin Kuralları hatırlatılıyor.
Yaş ayrımı değişmeli
* 0 - 12, 13 - 15 ve 16 - 18 şeklindeki yaş ayrımı gerçekçi değildir ve herhangi bir araştırmaya dayanmamaktadır.
* Eğer gerekçe olarak üçüncü grupta suç işleme oranın yüksekliği ileri sürülecekse; o zaman hemen şunu hatırlatmak gerekir: şimdiye kadar cezalandırıcı hükümler yürürlükteydi ve sonuç ortada.
Çocuk Hakları Merkezi, ceza sorumluluğu bulunan dönemdeki çocuklar için ikinci bir yaş ayrımı yapılmamasını, çocuğun eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını kavraması kadar içinde bulunduğu çevre ve gelişim özelliklerinin araştırılmasına dayalı bir yargılama ve karar sürecinin öngörülmesini, hakime çocuğu suçtan koruyucu en etkili tepkiyi verme olanağı tanınmasını talep ediyor.
Velayetin kaldırılması
* Esas olarak Türk Medeni Kanunu çerçevesinde düzenlenen velayetin kaldırılması sebeplerinin TCK'da farklı kriterlere bağlanması uygulama açısından ciddi bir karışıklığa sebebiyet vereceği gibi, TMK'da olduğu gibi TCK'da da bu sebeplerin eksik belirlenmesi kaygı uyandırıcıdır.
* Öte yandan, çocuğun ailesi yanında korunması hem çok önemli bir hak hem de çocuk koruma sisteminin temelidir. Bu nedenle velayet hakkına müdahale özel araştırma yöntemlerine tabi olmalıdır.
* Ana babanın velayetinin kaldırıldığı durumlarda çocuğa yerleştirildiği kurum temsilcisinin vasi olarak tayin edilmesi öngörülmektedir. Bu uygulama çocuğu yerleştirildiği kurum uygulamalarına karşı korumasız bırakmaktadır.
* Pek çok ülkede benimsenen esasın artık bizim hukukumuza da getirilmesi ve çocukların kamu vesayetine alınması ve kamu vesayetinin çocuğun bakımını üstelenen kurumdan bağımsız bir başka kurum olmasını sağlayacak bir düzenlemenin benimsenmesi gerekmektedir.
Merkez, kamu vasisinin asla çocuğun yerleştirildiği kurum olmaması gerektiğini ve bu konuda kargaşaya sebebiyet vermemek için düzenlemenin Ceza kanunu dışında bırakılması gerektiğini söylüyor.
Hızlı yargılama
* Çocukların yetişkinleştikçe suç sayılan davranışlarının değiştiği kabul edilmektedir. Bu nedenle çocuk hakkındaki yargılamanın hızlı olması ve çocuğun mümkün olduğunca ceza adalet sisteminin dışında tutulması temel iki prensip olarak kabul edilmektedir.
* Bu iki ilkenin hayata geçirilmesi için en önemli araçlardan biri de dava ve ceza zamanaşımlarıdır. Pek çok ülkede dava zamanaşımı 6 ay gibi bir süre ile sınırlanmaktadır.
Merkez, "Yeni düzenlemede, bu ilkeler ve emsal düzenlemeler dikkate alınarak, ceza süreleri, dava ve ceza zamanaşımları, içtimada infazın sınırları, çocukluk durumu dikkate alınarak yeniden düzenlenmeli ve mutlaka bu sınırlar aşağıya çekilmelidir" diyor.
Temel yaklaşım suçtan koruma olmalı
* Çocukların suça itilmelerinin önüne geçilmesi için kanun koyucu alabileceği diğer önlemleri yeterince alıp almadığından emin olmalıdır. Örneğin azmettirme düzenlenirken, çocuğun suça azmettirilmesi diğerlerine oranla daha fazla cezayı gerektirir bir durum olarak öngörülmelidir.
* Yaşı küçüklerin suçta araç olarak kullanılmasının cezanın ağırlaştırıcı sebebi sayılması olumlu bir düzenleme olmakla birlikte bunun 18 yaşından küçük herkesi kapsaması gerekir.
* Çocuk suçluluğuna temel yaklaşım, çocuğun suçtan korunması ve suç niteliğindeki davranışı tekrarlamasını önleyecek tedbirleri almak olduğuna göre, bu uygulamada önemli olan gerçekten işe yarayacak tedbirin alınması açısından kanunun yeterli olanağı tanıdığından emin olmaktır. Bu nedenle işin doğası gereği, çok suçta tek sorumluluk ilkesinin benimsenmesine ihtiyaç bulunmaktadır.
Cinsel İstismar
* Cinsel istismar tanımı gereği iradeyi etkileyen bir hal ile gerçekleştirilir. ÇHS'nin 19, 34 ve 35 . maddeleri gereğince 18 yaşından küçük tüm çocuklar cinsel istismar dahil istismarın her biçiminden korunma hakkına sahiptir. Bir eylemin cinsel istismar sayılmasının kriteri mağdurun yaşı değil, eylemin niteliği ve failin kimliği olmalıdır.
Öncelikle 18 yaşından küçüklerle rızası dışındaki cinsel ilişki ve ilişki düzeyinde olmayan cinsel içerikli eylemler suç kapsamına alınmalıdır. "Cinsel davranışlar" yeterince net bir tarif olmadığı için hem uygulamada soruna neden olabilecektir, hem de suçların kanuniliği ilkesi açsısından tartışılmalıdır.
* Ayrıca çocuğun cinsel sömürü amacıyla ticareti ile organ ticareti amacı ile satışı farklı yaptırımlarla çok net şekilde düzenlenmelidir.
* Madde 107'de düzenlenen "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçu TCK 416/3'ün bütün sakıncalarını barındırmaya devam etmektedir. Bu maddede failin on sekiz yaşından büyük olması veya cinsel ilişkiye giren taraflar arasında belli bir yaş farkının bulunması gibi bir kayıt getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Aksi takdirde rıza ile cinsel ilişkiye giren aynı yaştaki veya yaşları birbirine çok yakın iki çocuktan bir tanesi sanık olarak yargılanmakta diğeri ise mağdur olarak kabul edilmektedir.
Bu durum cinsel ilişkinin erkek ile kız çocuk arasında gerçekleştiği durumlarda yaşı kızdan küçük erkeğin fail olarak yargılanması gibi uygulamalar ile daha da karmaşıklaşabilmektedir. Cinsel suç sayılan eylemlerin yaşıtlar arasında cinsel kimliğin oluşum sürecinin bir parçası olan oyunları kapsadığını göz önünde tutarak bu madde de failin kimliğini açıkça belirleyecek bir düzenleme tercih edilmelidir.
* Madde 236'da düzenlenen "aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali" fiili aile içi ihmal ve istismarın yasada açıkça yer alması açısından olumlu bir adım olarak nitelenebilir. Ancak son fıkradaki maddi ve manevi özen noksanlığının "itiyadi sarhoşluk veya uyuşturucu kullanılması veya onur kırıcı tavır ve hareketlerinin sonucu" oluşma şartına bağlanmış olması kafa karıştırıcıdır.
Korunması gereken yararın çok net tutulması ve çocuğun güvenlik ve gelişiminin, bunu sağlamakla yükümlü kimselerin ihmal veya istismarları sonucu tehlikeye düşmüş olması durumunun esas alınması ve buna istisna getirmek anlamına gelecek kayıtlamaların metinden çıkartılması tercih edilmelidir. Bu genel prensibe bir tek ailenin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullardan doğması istisnası getirilebilir.
Çocuk Hakları Merkezi'nin Türk Ceza Kanunu Tasarısı'nın çocuklarla ilgili bölümlerine ilişkin diğer tespit ve talepleri şöyle:
* Cezalar bölümünde, ön tasarıdaki "çocuklara özgü hapis cezasını diğer hapis cezalarından ayıran" yaklaşım benimsenmesi, bu cezaların amacı ve yerine getirilme biçiminde olması gereken farklılıkları vurgulamak açısından daha yerinde olacaktır.
* Kasten yaralamanın düzenlendiği 89. madde ile işkencenin düzenlendiği 97. maddeler arasında da çelişki görülmektedir. 89. madde ile 97 madde arasındaki ince farkın açıkça belirlenmemesi halinde kamu görevlisinin insan vücuduna saldırısının farklı yaptırımlara bağlanmış olması nedeniyle uygulamada karışıklık yaşanılması, genelde 89. maddenin tercih edilecek olması ve 97. maddenin pek uygulama alanı bulmaması gibi önemli bir risk ile karşılaşılacaktır.
* Ayrıca, 89. maddede yer alan "kasten yaralama" suçunun ağırlaştırıcı sebepleri içinde "suçun bakım ve gözetimine bırakılan küçüğe karşı işlenmiş olması" şartı eklenmelidir.
* 99. maddede düzenlenen "eziyet" kavramının ve sınırlarının tanımlanmasına ihtiyaç bulunmaktadır.
* Madde 236'daki düzenlemeye ve bildirim yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeye bağlı olarak bir başka hüküm de suç olarak düzenlenmelidir. Görevi gereği çocukları ihmal ve istismardan korumak için gerekli tedbiri alma veya alınmasını sağlama yükümlülüğüne sahip olanların bu görevlerini yerine getirmemeleri ve bunun sonucu olarak çocuğun güvenlik ve gelişiminin tehlikeye düşmesi hali de bir suç olarak düzenlenmelidir.
* Madde 284 ve 285'de düzenlenen bildirim yükümlülükleri sonrasında bir çocuğun güvenlik ve gelişiminin ciddi surette tehlikede olduğunu gösterir sebeplerin varlığı halinde öğretmen, muhtar gibi görevliler başta olmak üzere komşu vb. üçüncü kişiler için de bildirim yükümlülüğü ve bunun ihmalini suç sayan bir düzenleme olmalıdır. (EÜ/YS)
