Yaşadığımız süreç, demokrasiye, hukuk devletine ve demokratik bir yönetime ilişkin en temel kavramları bıkmadan usanmadan tekrar etmeyi zorunlu kılıyor.
Demokrasi, toplumdaki farklılığı ve çeşitliliği siyasi hayata aktarmaya imkân veren bir mekanizma. Demokratik bir sistem ise, bütün kişi ve kuruluşların hukuk kurallarına bağlı olması ve hukukun her şeyin ve herkesin üstünde olmasıdır.
Yani, devletin "hukuk devleti" olmasıdır.
Demokratik bir ülke, hukukun üstünlüğünün tesis edildiği, kanun önünde eşitliğin sağlanmış olduğu ve devletin "hukuk devleti" olduğu, dolayısıyla da vatandaşlar için "hukuk güvenliği"nin sağlanmış olduğu bir ülkedir.
29.05. 2006'da Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne (TBMM) Başbakan Tayyip Erdoğan'ın imzasıyla gönderilen bir kanun tasarısı bu temel kavramları bir kez daha gündeme getirmeyi, tasarıyla birlikte bu kavramları yaşanan bu süreç üzerinde düşünmeyi zorunlu kılmaktadır.
Uzun adı, "Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı" 01 Temmuz 2006'da Meclis'te kabul edildi.
Torba yasa adı ile anılan bu tarz yasaların en temel özelliği bir tasarı ile birden fazla kanun ve kanun hükmünde kararnamede değişiklik yapılmasıdır.
Söz konusu yasa da on beş Kanunda ve altı Kanun Hükmünde Kararnamede değişiklik yapmaktadır. Bunlar, 6245, 527, 3234, 3289, 3359, 4054, 4688, 4857, 5018, 5217, 5234, 5302, 5436, 5437, 5450 sayılı kanunlarda ve 78, 178, 190, 227, 320 ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerdir.
Torba yasa tasarıları, Meclise rüzgâr hızıyla gelir ve rüzgâr hızıyla onaylanır. Ve üzülerek belirtmek gerekir ki, çoğu zaman TBMM'de bu maddeleri oylayan milletvekilleri -bütünü bilmedikleri için- ne tür değişikliğe onay verdiklerini tam olarak bilmez.
Eğer tasarı tatile gireceği son gün Meclise gelmişse daha hızlı yasalaşır. Nitekim "Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı", hızlı bir şekilde, 5538 kanun numarası ile yasalaşmıştır.
Bu yazıda, 5538 sayılı ilgili Kanunun, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine ek fıkralar ekleyen 18. maddesi hakkında değerlendirmeler yapılacaktır.
4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesi neyi düzenliyor?
4857 sayılı İş Yasının 2. maddesi, iş hukuku alanında tanınmış bilim adamlarının katkısıyla, işçi, işveren ve devletin ortak mutabakatıyla kabul edilmiş bir maddedir.
Bu ortak mutabakata rağmen, özellikle işveren çevreleri her fırsatta maddenin değişmesi gerektiğini gündeme getirmişlerdir.
4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesi; işçi, işveren, iş ilişkisi, işyeri, işyeri eklentileri, asıl işveren, alt-işveren -taşeron- ve işveren vekilini gibi, İş Kanunu'na ilişkin temel kavramları tanımlamaktadır.
Maddenin diğer fıkralarında ise, yasa koyucu asıl işveren alt işveren ilişkisine sınırlamalar getirmekte, işverenin işyerinde yürütülen asıl (temel) işi tümüyle başka bir işverene bırakamayacağını, ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde mümkün olduğunu hüküm altına almaktadır.
Ayrıca 2. maddede yasa ile asıl işverenden iş alan alt işverenin ilişkisinde bir kötüye kullanma (muvazaa) durumunda da yaptırımlar bulunmaktadır.
Yasa asıl işvereni, alt işverenin işçilerine karşı bu işyeri ile ilgili olarak yasadan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinde alt işveren ile birlikte sorumlu tutmuştur.
Bu duruma aykırı davranışlarda ise, yaptırım yasada açıkça belirtilmiştir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edildiğinde yani yasadaki -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında- asıl iş bölünerek alt işverene verildiğinde, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler (4857/2. madde son).(1)
Kanunun ilgili fıkrasının amacı, "işçilerin bir kısmının asıl işverenin diğer kısmının ise muvazaalı şekilde alt işverenin işçisi olarak gösterilmesi ve asıl işverenin işçilerinin daha iyi çalışma koşullarında çalışmaları veya toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları buna karşılık taşeron işçisi olarak gösterilenlerin bu haklardan yoksun bırakılmaları"nı engellemektir.(2)
01.07.2006 tarihinden yasalaşan ve 4857 sayılı iş kanunun 2. maddesinde değişiklik getiren 5538 sayılı kanun'un 18. maddesi neyi amaçlıyor?
Kanun koyucu ilgili maddenin gerekçesinde niyetini net bir şekilde ortaya koymaktadır.
"...kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenler; hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların aslî kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulunmaktadırlar.
Yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin aslî işvereni olmadığı hususuna açıklık getirilmektedir."
Kanun koyucunun amacı, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesindeki "asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler." hükmünü etkisiz hale getirmektir.
Amaç, kamu kurum ve kuruluşlarda ve bunlara bağlı ortaklıklarda, hizmet alımları neticesinde yükleniciler -taşeronlar- tarafından istihdam edilen, aynı yerde aynı işi yapan kadrolu işçilerin sahip olduğu her türlü malî ve sosyal haklardan yararlandırılmalarını önlemektir.
Son yıllarda İş Yasası'nın amir hükümlerine rağmen, bazı kamu yöneticileri "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez" hükmünü kötüye kullanarak kamuya ait birçok asıl işi, parçalanarak farklı adlar altında alt işverene -taşerona- verdiği bilinmektedir.
Yargı bu konuda yüzlerce davada işçi lehine karar vererek bu kötü niyeti gözler önüne seren yüzlerce karar vermiştir. Gelinen noktada, bu yol tükenmiştir.
Hükümet kendi yarattığı bu karmaşadan kurtulmanın yolunu Anayasaya, uluslararası sözleşmeler ve İş Kanunun kendisine aykırı bir düzenlemeyle "çözmeye" çalışmaktadır.
Hukuk devletinin hâkim olduğu, hangi demokratik ülkede; işçi, işveren ve Devlet mutabakatıyla yasalaşan bir kanun, tek yönlü bir kararla, "ben yaptım oldu" mantığıyla değiştirilebilir?
Ayrıca bu düzenlemeyle, Kanunu'nun iç tutarlığına yasa koyucu tarafından darbe indirilmiştir.
Çalışma hayatının temel çerçevesini çizen İş Kanunu'nda yer almayan "hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereği doğrudan çalıştırılan işçiler" benzeri tanımlar üretilerek, kamu kurumlarında çalıştırılan işçiler ile hizmet alımı amacıyla yapılan anlaşmalar gereği doğrudan işveren tarafından veya yükleniciler aracılığı ile çalıştırılan işçiler arasında farklı bir hukuki statü yaratılmıştır.
Yapılan bu düzenleme her yönüyle uluslararası sözleşmelere, Anayasa'ya ve çalışma yasalarına da aykırı olduğu kadar; hakkaniyete, adalete ve ahlaka aykırıdır.
Düzenleme uluslararası sözleşmeye aykırıdır
Anayasanın Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma başlıklı 90. maddesinin son fıkrası, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" hükmünü getirmiştir.
Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) 94 sayılı "Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşme"sini onaylayarak iç hukukunu bu sözleşmeye uyumlu hale getirme yükümlülüğü altına girmiştir.
94 sayılı ILO sözleşmesi, özet olarak kamu kuruluşlarının ihaleyle iş verdikleri alt işveren işçilerine ya da hizmet alımı yoluyla iş verildiğinde yüklenici firma işçilerini asıl işyerinde uygulanan toplu sözleşmelerinde yer alan haklardan daha az haklar veremeyeceğini hüküm altına almıştır.
Söz konusu düzenleme Uluslararası Çalışma Örgütünün 94 sayılı hükümlerine aykırıdır.
Anayasanın Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu düzenlemesi yer vermektedir.
Bu ilke Cumhuriyetimizin sosyal bir hukuk devleti olduğunu ortaya koymaktadır.
Bu ilke gereği özel hukuk tüzel kişileri için geçerli olan yasal düzenlemeler, kamu kurum ve kuruluşları için de geçerlidir.
Anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi ise, herkesin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Devletinde bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. maddesi, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallar olduğunu belirterek, kanunlar Anayasaya aykırı olamayacağını hüküm altına almıştır.
Söz konusu yasa maddesi, Anayasanın 2 inci 5 inci ve 11 inci maddelerine aykırıdır.
5538 sayılı Kanunun 18. maddesindeki düzenleme 4857 sayılı İş Kanunun 2. ve 5. maddelerine aykırıdır.
5538 sayılı yasa ile iş kanunun 2. maddesinde yapılan düzenleme yukarıdaki ayrıntıları ile açıklanan nedenlerden dolayı maddenin diğer bentlerine aykırılıklar içermektedir.
4857 sayılı İş Kanunun Eşit davranma ilkesi başlıklı 5. maddesi, "İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz" hükmünü getirmiştir.
Oysa 5338 sayılı Kanun'nun 18. maddesiyle İş Kanunu'nun 2. maddesinde değişiklik yapan düzenlemeler, "kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar." hükmüyle varolan çalışanlar arasında ayrım yapmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, 5338 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde yapılan düzenleme, aynı kanunun 5. maddesine aykırıdır.(MAC/EÜ)
* Mehmet Ali Candan, Belediye-İş Sendikası Eğitim Uzmanı
(1) Eyrenci-Taşkent-Ulucan, Bireysel İş hukuku, gözden geçirilmiş ve genişletilmiş 2. bası, legal, İstanbul, Mart 2005, 83 vd.
(2) Bkz. Süzek, İş Hukuku, 2. bası, Beta Basın Yayın, İstanbul 2005, 148
