AİHM'nin kararlarını okumak genelde keyiflidir. Yargıçların, vatandaş ile devlet arasındaki ihtilafların altında yatan gerçekleri ve prensipleri ortaya çıkarmak üzere birçok mesele ile cesurca başa çıkmalarını izlerken gerçek bir aydınlanma hissi elde edersiniz. Fakat, bu karar için veya Dahlab İsviçre'ye karşı ya da Bulut, Türkiye'ye karşı davaları gibi başörtüsü meselesiyle ilgili diğer kararlarda bu durum geçerli değildir.
Memnun olmayışımızın tek sebebi sadece, kararın bizim istediğimiz yönde olmayışı değil. Dünkü kararı okuyan herkes, yargıçların konuların üzerine gitme konusundaki isteksizliğinden, devletin iddialarını kabul noktasında çok istekli oluşlarından ve bazı dikkat çekici dahili tezatların varlığından rahatsız olmuştur.
Özetle, kararda şunlar yer almaktadır:
* Başörtüsü yasağı, başörtüsü giyen öğrencilerin, giymeyen kadınlara baskı yapmasını engelleyerek diğerlerinin hak ve özgürlüklerini korumaktadır ve böylelikle daha geniş bir İslam konteksi içinde kadın haklarını korumakta ve çoğulculuğu özendirmektedir.
* Türkiye'de demokratik değerleri, din özgürlüğünün çiğnenmemesini ve kanun önünde vatandaşların eşitliğini güvence altına alan laiklik ilkesini korumak için gereklidir.
* Avrupa'nın çeşitli yerlerinde mahkemenin kararına benzer düzenlemeler vardır.
Bu iddiaların her biri, ilgili kararın bulmakta ya da cevaplamakta başarısız olduğu sorulara ihtiyaç duyuyor. İlk olarak baskı yapma riskine bir göz atalım: Bu karar, Dahlab, İsviçre'ye karşı davasına atıfta bulunmaktadır; bu kararda mahkeme, başörtüsü giyen bir anaokulu öğretmeninin çok küçük yaştaki çocuklar üzerinde aşırı bir etkide bulunabileceğine karar vermişti. Bir kez, bunun doğruluğu kabul edilse bile, bir üniversite ortamındaki kendi kararlarını verebilecek konumda bulunan ve eğer baskıya maruz kalırlarsa yasal yollardan haklarını arayabilecek durumdaki yetişkinler için durum oldukça farklıdır.
İnsan Hakları İzleme Örgütü'nün (Human Rights Watch) elde ettiği bilgilere göre, üniversitelerde başörtüsüne gayri resmi olarak hoşgörü gösterildiği dönemlerde bir baskı problemi söz konusu değildi. AİHM, oldukça katı bir devlet yasağını desteklemeden önce bu gerçeği dikkate alması gerekirdi.
Eğer, devlet, başörtüsü baskısının üniversitelerde tehlikeli bir durum oluşturduğuna karar verirse, genel olarak kadınların haklarını korumak için yasağı genişletme ihtiyacı mı duyacaktır? Kadınların özel bir bölümünün eğitimden mahrum bırakılması, kadın haklarını korumanın en iyi yolu mudur? Ve özel dini inançlara sahip kadınlara karşı ayrımcılığa yol açacak bir önlem, gerçekten çoğulculuğu özendirir mi?
İkinci olarak; karar'da laikliğin yetersiz şekilde "en önemli mülahaza kaynağı" olarak kabulünü görebiliriz. Karar, Türk Anayasa Mahkemesi'nin laiklik, din özgürlüğü ve kanunlar önünde eşitlik ilkelerini destekleyerek, bireyi dini konularda dış baskılardan koruyan bir düzenleme olarak gören tanımını kabul etmiştir.
Mahkemenin böylesine güçlü şekilde laiklik ilkesine dayanmasını anlamak gerçekten güç. Çünkü BM Özel Raportörü, Türkiye ile ilgili her türlü dini hoşgörüsüzlüğünün elimine edilmesi hakkındaki 2001 yılında yazdığı raporda, Türkiye Cumhuriyeti'nin kendine laik bir devlet olarak bakışını sorgulamış ve Diyanet İşleri Başkanlığı'nın "dini uygulamaları devlet tarafından düzenleyen ve İslam dinini bir "devlet işi" gibi ele alan aşırı dinsel otorite gücüne" sahip olduğunu ifade etmişti.
Kararda bir bireyin kendi seçtiği kıyafeti giyme hakkının kadın haklarını ve çoğulculuğu daha etkin şekilde koruyup korumadığını incelemeden, bunu dikkate almaksızın, bu soyut laiklik ilkesinin (benzer pozisyonda olan diğer bireylerin binlercesinden biri olan) bireyin hakları, geleceği ve refahının ötesinde önceliği sahip olması gerektiğe sonucuna varılmıştır.
Üçüncü olarak, karar, Avrupa'nın diğer yerlerindeki uygulamalara bakmakta; fakat en belirgin şu gerçeği göz ardı etmemektedir: Kararda Türkiye'nin, başörtüsü yasağı "bir demokratik toplumda gereklidir" şeklindeki pozisyonu desteklenmesine rağmen, hiçbir diğer Avrupa Konseyi'ne üye ülkenin sınırları içindeki üniversitede başörtüsü yasağı uygulanmamaktadır.
Kimi yorumculara göre, bu yaklaşım İslam fobisini göstermektedir. Şahin kararının başörtüsü takan ve toplum hayatından dışlanmış kadınları çok kötü şekilde hayal kırıklığına uğrattığını söylememiz için çok da ileri gitmemize gerek yoktur. Karar, onları hayal kırıklığına uğratmıştır; çünkü kararda, açık ve ikna edici şekilde neden diğerlerinin haklarının korunması için bu yasağın gerekli olduğu izah edilememektedir ve karar, bu yasağı daha önce olduğu gibi keyfi bir yasak olarak ortada bırakmaktadır.
Belki, bu kararla yıkılan kadınlar için çok fazla bir teselli olmayacak ancak onlar da bilmeliler ki; bu karar, AİHM'nin Konvansiyon'un din özgürlüğü ile ilgili 9. maddesi konusundaki tipik muhafazakar, katı tutumunun bir örneğidir. Madde 9 kararları, genellikle devletin, bu konuyla ilgili pozisyonuna karşı çok temkinli ve bu konumu destekleyen kararlar olmuştur. Türkiye davasında, mahkeme belki de her zamankinden çok daha fazla bu yaklaşımı dikkate almıştır; çünkü mahkeme, çok az bilgi ve deneyime sahip olduğu, hiçbir içgüdüsel duyguya sahip olmadığı bir konteksle başa çıkmaya çalışmıştır.
Mahkemenin madde 9'la ilgili performansı hakkında bir yorumcunun görüşü şöyleydi: "Tarih -ve ne yazık ki çok yakın tarih- dinî inançlardaki farklılıkların çatışma ve kan dökme için en potansiyel kaynak olduğunu gösterdi. Bu yüzden, pek çokları mahkemenin (Dinî tansiyonun arttığı durumlarda devletler çoğulculuğu desteklemek ve 'rakip hizipler arasında hoşgörüyü sağlamak' için çalışmalıdır.) şeklindeki kararına katılırken, bir kişiye kendi dinini ya da inançlarını ifade etmek için tamamıyla özgürlük verilmesi halinde, bunun diğerlerinin hakları üzerinde -kimi zaman- tehlikeli sonuçlara yol açacağını düşünmektedirler."
"Bu yüzden, böylesi dramatik davalarda, mahkemenin din ya da inancın ifade edilmesi özgürlüğüne kısıtlamalar getirirken çok daha geniş bir takdir yetkisi kullanması anlaşılabilecektir. Bununla birlikte, mahkeme çok daha sıradan davalarda bile -mesela, bir öğretmenin okulda İslami peçe takma arzusu, Yehova şahidi olan ebeveynlerin çocuklarının askerî yürüyüşlere katılmasına izin vermemesi gibi- inananlar için belirli bir empati ortaya koyamamış ve dinî özgürlüğe destek noktasında sadece sözde hizmet eder görünmüştür..." (Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu, Jacobs&White.)
Mahkemenin kararı, başörtüsü yasağını destekleyenlerin ortaya koyduğu benzer korkuları yansıtmıştır; bu korku da, dindar Müslümanların ateistlerin haklarını tehdit edeceği korkusudur. Bu (elde var sıfır) matematiği bir ümitsizlik felsefesidir.
Fakat Türk toplumu, bunun çok ötesine geçmiş ve günlük yaşamda farklılıklara gösterilen hoşgörü sokaklarda her gün görülebilmektedir ve sivil toplum örgütlerinde gösterilen dayanışmayla üyelerinin büyük çoğunluğu Müslüman olan gruplar, Müslüman olmayanların hakları için ayağa kalkabilmekte. (Mesela Mazlum-Der'in yaptığı gibi.) Yine aynı şekilde üyelerinin büyük çoğunluğu laik olan kuruluşlar da başörtüsü giyebilme hakkını savunmak için ayağa kalkabilmektedir. (Mesela, İnsan Hakları Derneği'nin yaptığı gibi.)
Umut ediyorum, Leyla Şahin'in avukatları başarılı bir şekilde üst mahkemeye temyiz başvurusunu yaparlar ve o zaman, Türkiye'deki bu durumu daha iyi anlatabilmek için bir fırsat yakalayabiliriz. Bu kesinlikle, çağdaş dünyanın duymaya ihtiyacı olan bir şey. (YS)
