Aslında doktrinde de artık bu hukuk dalına, şekli bir hukuk olarak bakılmamaktadır, "Ceza muhakemesinin sadece formaliteden, usulden, şekilden ibaret olmadığı, maddi bir muhtevasının da bulunduğu ve maddi muhtevanın hukuki münasebet olduğu" kabul edilmektedir (Erem, Kunter). Yargılama normları hukuki gerçeğin canlı bünye örneği, yaşayan bir olgusu olarak değerlendirilmektedir.
Yeni Yasayı değerlendirirken; dürüst yargılanma hakkı ne kadar teminat altında, halkın yargılama sürecine katılımına kapı açıyor mu, silahların eşitliği yeteri kadar sağlanıyor mu, yargılamada diyalektik payda sağlanabilecek mi, kilise hukukundan kalma tahkik anlayışı veya ortaçağ anlayışının yumuşatılmış hali karma sistemden arınarak itham sistemine yaklaşılmış mı sorularını en başta sormak gerekiyor. Belirleyici kıstas AB müktesebatı olursa yanıltıcı olur.
Kabul etmek gerekir ki, özellikle son yıllarda AB ülkelerinde ceza yasalarında ve yargılama yasalarında ulusalüstü insan hakları hukukuyla çelişen, genel evrim trendine aykırı gelişmeler yaşanmaktadır. "Terörle" mücadele veya "örgütlü suçlarla" mücadele gerekçesiyle; eşitlik ilkesine aykırı, AİHS. 5 ve 6. maddelerindeki teminat hükümlerine aykırı düzenlemeler yapılmaktadır. Örneğin İngiltere'de 1994'te çıkartılan "Ceza Adaleti ve Kamu Düzeni Kanunu"nda yüzlerce yıllık "Susma Hakkı" dahi zedelenmiştir. Bazı suçlar için olağanüstü yargılama yöntemleri getirilmekte, istenmemiş neticeden sorumluluklar ihdas edilmekte, özellikle rejim muhaliflerinin savunma hakları yeni yasal düzenlemeler ile kısıtlanmaktadır.
O nedenle AB istediği için alelacele kotarılan son yasal düzenlemeleri salt bu nedenle ileri adımlar gibi değerlendirmek, hem AB hukukundaki anti-demokratik gelişmeleri görmemek olur, hem de bu düzenlemelerin eskisinden çok farklı olmayan kara Avrupası mantığı özünü fark etmemek olur.
Kaldı ki; mevcut yeni düzenleme tek tek kıyaslansa, Birlik üyesi ülkelerin mevcut yasalarından da çok geri durumdadır. Örneğin İtalya ve Cenevre'de arama ve el koymalarda avukat bulunabilmektedir. Bulgaristan'da 6 ay içinde soruşturmanın bitirilmesi şartı vardır, İngiltere'de hazırlık aşamasında adli sicil sorulmaz. Alman Usul Kanununda "bir tutanağın duruşmada okunabilmesi ancak bir hakim tarafından meydana getirilmiş olması halinde olanaklıdır"(md.251).
Yeni Yasa, sistemde çok büyük değişiklikler yapmamaktadır
Kabul etmek gerekir ki; tahkik usulü veya bunun karması usullerde, demokratik nitelik görmek olanaksızdır. Bu sistemler mutlakiyet rejimlerinin ve kilise hukukunun izlerini taşır. İtham usulü ise, eski demokratik cumhuriyetlerin benimsediği usuldür. Kilise hukuku etkili olmasaydı, kuşkusuz itham usulünün olgunlaşmış haline ulaşılabilirdi. Karma sistem esas olarak yargılama hukukunda gerileme ve ya duraklama olarak değerlendirilebilir. Karma usulü benimsemiş her ülkenin pratiği göstermiştir ki otorite, davada özgürlükleri daima bastırmıştır, itham usulünde vicahilik, sözlülük ve aleniyet esastır. İtham usulüne ilk defa doğu ülkelerinde rastlanmış, sonra da Yunan ve Roma medeniyetinde önem kazanmıştır.Bu açıdan bakıldığında; yeni Yasa iddianamenin iadesi, reddi, çapraz sorgu gibi bazı olumlu yenilikler getirmesine rağmen, özü itibariyle yüzü itham sistemine dönük değildir.
Yasa mevcut haliyle gerekçenin girişinde belirtilen iddiaları yaşama geçirmekten uzaktır. Bu Yasayla da parçalı ceza yargılama sistemi devam etmekte, yani yargılama hukukuna ilişkin temel kurallar tek yasada toplanmış olmamaktadır.
Suç tiplerinin değerlendirilmesinde ve suç faillerinin yargılanmasında aynı yönteme uyulması eşitlik ilkesinin doğal bir sonucu olması gerektiği halde, bu Yasayla da suçlar ve suç failleri arasında ayrımcılık yapılmış, bazı suç tipleri bakımından dürüst yargılanma ilkesi zedelenmiştir. Kimi suç faillerine de, yargılama bağışıklığı tanınmıştır.
Yasanın sistematiğine göre kısaca irdeleme
6. maddede iddianamenin kabulünden sonra, yargılamanın alt dereceli bir mahkemeye ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilemez hükmünü anti-demokratik bulmaktayız. Taraflar bu konuda talep de bulunabilmelidir.
16/2. maddede bağlantılı ceza davalarının değişik mahkemelerde başlanması halinde, birleştirilmesinde "Cumhuriyet Savcılarının istemlerine uygun olmak" koşulunun getirilmesi taraflar eşitliğine aykırıdır. Yine 16/3. maddede savcı ve sanığa tanınan hak, varsa katılana da tanınmalıdır.
25. maddede "Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hakimin reddi" ilk derece mahkemelerinde "sanığın sorgusu başlayıncaya" kadar denerek sınırlandırılmıştır. Bu düzenlemenin anti-demokratik ve ret kurumunun amacına ters olduğu açıktır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında sonradan öğrenilen nedenler durumunda ret isteminin öğrenmeden itibaren 7 gün içinde yapılması denerek bir süre sınırlaması getirilmesi yukarıda belirttiğimiz nedenlerle dürüst yargılanma hakkına uygun düşmemektedir. Sınırlandırma getirmeden takdiri inceleme merciine bırakmak gerekirdi.
27. madde birinci fıkrada ret istemine "Hakimin mensup olduğu mahkemece karar verilir" denmektedir. Yaşanan deneyler, bu tür bir uygulamanın hakkaniyete uygun bir netice vermediğini, hakimin mensup olduğu mahkemenin çoğu kez tarafsızlık ve objektiflik kriterlerinden uzaklaştığını göstermiştir.
31. maddenin 1. ve 2. fıkralarında "Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa" ret edilen hakimin karara katılımıyla ret edilmesi hükmü tamamen anti-demokratik, olağanüstü yargılama mantığını taşıyan, Anayasaya, AİHS'nin 6. maddesine ve ulusalüstü sözleşmelere aykırı bir düzenlemedir. "Yargıçlar Cumhuriyeti" anlayışının yansımasıdır.
33. madde kararların verilmesi usulünü düzenlerken, duruşma dışındaki kararlarda "Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan sonra verilir" derken savunma makamı yine atlanmış, silahların eşitliği ilkesi zedelenmiştir.
34. madde kararların gerekçeli olmasını düzenlerken, gerekçe yazımında 230. maddeye atıf yapmıştır. Pratikte en çok sıkıntı yaşanan alanlardan birisi bu husustur. Yargıtay kararları da dahil olmak üzere tüm kararlar genellikle gerekçeden yoksun, hüküm ile hükme yol açan nedenler arasındaki mantıki ve hukuki zaruret bağını göstermekten uzaktır. Madde 230 yeni düzenleme ile konuyu biraz açmışsa da, yaşanan pratik dikkate alındığında düzenlemenin yine de yetersiz olduğu görülmektedir, iddia ve savunmada yer alan görüşlerin belirtilmesi yeterli değildir. Savunmaya katılınmadığı taktirde katılmama nedenlerinin gerekçede açıkça belirtilmesi gerekirdi.
43. madde tanıkların çağrılmasını düzenlerken 4. fıkrada Cumhurbaşkanına ayrıcalık tanımakta, duruşmada dinlenme (yüzyüzelik) ilkesi rafa kaldırılmaktadır. Bir nevi majestelerinin yasa maddesi düzenlenmiştir. Görevi ne olursa olsun, dürüst yargı açısından böyle bir ayrıcalık sakat bir düzenlemedir.
47. madde devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık konusunu düzenlerken, yine kutsal devlet anlayışıyla çok geniş bir devlet sırrı alanı çizmiştir. (Dış ilişki, milli savunma, milli güvenlik, anayasal düzen, dış ilişkilerde tehlike v.s.) Bu, Rocco zihniyetinin hala Yasada devam ettiğini göstermektedir. Bu maddenin 2. fıkrası savunma makamını tehlike olarak görmekte ve dışlamaktadır. Yine 4. fıkrada Cumhurbaşkanına tanınan sırrı takdir ve bildirimde takdir yetkisi krallık ve imparatorluk dönemlerine özgü anti-demokratik bir yetkidir.
49. madde tanıklıktan çekinme sebebinin bildirilmesini düzenlemiştir. Burada savcıya tanınan yetki, savunmaya da tanınmalıydı.
52. madde tanıkların dinlenmesini düzenlemiştir. 2. fıkrada kovuşturma evresine kadar gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yüzleştirmeden bahsedilmiş, ancak soyut olduğu için tehlikeli bir boşluk bırakılmıştır. Bu tür hallerde dahi emniyette tanık dinlenemeyeceği, savcı ve yargıç tarafından, savunma makamının da bulunmasıyla dinlenebileceği açıkça düzenlenmeliydi. Zira pratikte yaşanan en büyük sıkıntılardan birisi, kollukta tanıkların yönlendirilmesi hususudur. Ayrıca tanığın nasıl dinleneceği de, çok hatalar yapıldığı için düzenlenmeliydi.
58. madde tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunmasını düzenlerken "örgütlü suçlar" açısından 2,3,4. fıkralarla gizli tanıklık usulünü getirmekte, böylelikle bu suçlarda AİHS'nin 6/3.maddesinde teminat altına alınan silahların eşitliği, yüzyüzelik, lehe ve aleyhe olan tanıkları aynı düzeyde sorgulayabilme hakkı ortadan kaldırılmaktadır. 3. fıkra hükmü sanığın avukatını da dışlamakta, avukatın da çıkartılarak gizli tanık dinleme yolu açılmaktadır. Bu düzenleme sıkıyönetim döneminin de gerisindedir. DGM'lerde pratikte "itirafçılar" dinlenirken yapılan keyfi uygulama bu düzenleme ile yasallaşmış olmaktadır.
66. madde bilirkişilerle ilgili atama kararı ve incelemelerin yürütülmesini düzenlemektedir. 6. fıkrada müdafii bulunmadan da, hekim bilirkişinin mağdur, şüpheli ve sanığa doğrudan yönelebilmesini doğru bulmuyoruz.
75. madde şüpheli ve sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasını düzenlemektedir. Rıza koşulu dahi aranmadan savcı veya mağdurun istemiyle ya da resen hakim kararıyla bu yolla delil elde edilmesi, kişinin cinsel bütünlüğü ve onursal değerlerini rencide edici niteliktedir. Bu tür bir delili hukuka uygun bulmak mümkün değildir.
76. madde diğer kişilerin beden muayenesi adı altında, aynı düzenlemeyi ilgilinin rızası aranmadan yapmıştır. Bu madde de diğeri gibi anti-demokratik ve insan haklarına aykırıdır.
80. madde ile genetik inceleme sonuçlarının gizliliğini düzenlemesi hükmü; bilgilerin yok edilmesi, müdafiinin de gözlemi altında yapılacağı ibaresi taşımadığı için güvenceden yoksundur.
81. madde fizik kimliğin tespitini düzenlemektedir.Bu düzenleme ile hakim kararı olmadan da savcılık kararıyla parmak, ayak izi, ses kaydı vs. getirilmektedir. Savcılık inisiyatifiyle bu işlemlerin yapılabilmesini tehlikeli ve insan haklarına aykırı bulmaktayız. 2. fıkrada yok edilme halinde sadece savcı huzuru değil, müdafii huzuru da aranmalı ve tutanağın bir örneğinin de ilgili şahsa verilmesi düzenlenmeliydi.
82. madde ile insan onuru ve kişinin cinsel ve bedensel bütünlüğünü ilgilendiren yukarıdaki işlemlerin usullerinin yönetmeliğe bırakılması da ayrı bir keyfilik getirmiştir.
84. madde 3. fıkrada şüpheli, sanık, mağdur olmadan da keşif esnasında tanık dinlenebilmesi düzenlenmiştir. Bu durum da, AİHS'nin 6. maddesine aykırıdır.
83 ve 85. maddelerde keşif ve yer göstermelerin emniyet güçlerince değil bizzat yargıç nezaretinde yapılacağı, sanık, müdafii ve mağdurun bulunması gerektiği net olarak düzenlenmeliydi. Düzenleme muğlak ve keyfiliğe açıktır.
86 ve 87. maddeler ölü kimliğini belirleme ve otopsiyi düzenlemektedir. Bu hallerde müdafiin de hazır bulunabileceğinin net olarak belirtilmemesi eksikliktir. Pratikte bu konuda hep engeller çıkartılmaktadır.
91. madde gözaltını düzenlemektedir. Gözaltı süresini savcılıkça 3 gün süreyle toplu suçlarda uzatılabilme-sini anti-demokratik bir düzenleme olarak değerlendiriyoruz. Sulh ceza hakimliğinin, itirazı evrak üzerinde incelemesi ise eski anlayışın devam ettiğini göstermektedir. Esas savunulması gereken gözaltı diye bir kurumun olmaması ve 24 saat içinde kişinin yargıç önüne çıkartılmasıdır. Kolluk güçlerinin sadece maddi ve teknik delilleri toplaması, asla sorgulama yapamaması esası yasada düzenlenmeliydi.
Madde 99 gözaltı koşullarını ve yakalama kurallarını yönetmeliğe bırakmaktadır. Oysa genel ilkelerin Yasada belirtilmesi ve şeffaflığın sağlanması; işkenceye karşı etkin mücadele açısından da temel hususların yönetmeliğe bırakılmaması gerekirdi.
Madde 100 tutuklama nedenlerini düzenlemiştir. Maddenin 3. fıkrası belirli suçlarda tutuklama nedenlerinin varlığını otomatikman benimsemiştir. Bunun suçsuzluk karinesi ile bağdaşmadığı açıktır. AİHM de, kararlarında, sanığın kaçmasına ilişkin şüphenin, ihlal edildiği iddia edilen norm için ceza kanununda öngörülen yaptırımın ciddiliğine dayalı tutuklamanın kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.
Madde 102 tutuklulukta geçen süreyi düzenlemiştir. Ağır cezalık suçlarda tutuklamada geçecek süre, tasarıya göre daha da arttırılarak, pratik gelenek de dikkate alındığında adeta yargılama süresince tutuklamanın devamına kapı açılmıştır.
Madde 103 tutuklama kararının geri alınması istemine sulh ceza hakiminin 3 gün içinde karar vermesi düzenlenmiştir. Bu sürenin 24 saati geçmemesi gerekirdi.
Madde 109 bir yenilik olarak Adli Kontrol sistemini getirmektedir. Tutuklamaya göre daha olumlu bir " adım olmakla beraber, güvence fıkralarında varsıllar lehine yoksullar aleyhine sonuç doğurabilecek, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı düzenlemeler bulunmaktadır.
Oysa güvence şeklinde tanımlanan tedbirin, şüpheli veya sanığın sosyal ve ekonomik konumuna göre belirlenmesi gerekirdi.
Madde 119 arama ile ilgili düzenlemede, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hakim kararı aranmaksızın cumhuriyet savcısının yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabileceği belirtilmiştir. Uygulamalar dikkate alındığında bunun özgürlükler açısından sakıncalı olduğunu, her halükarda yargıç kararı aranması gerektiğini düşünüyoruz. 24 saat çalışacak nöbetçi yargıç bu sorunu çözebilir.
Madde 127 ile el koyma kararını verme yetkisi, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının yazılı emri ile kolluk görevlilerine verilmiştir. Bu düzenleme de sakıncalıdır. Her halükarda yargıç kararı aranması gerekir.
Madde 128 taşınmazlara, hak ve alacaklara el koymayı düzenlemekte, bu madde ile bazı suç tipleri için kesin hüküm olmadan el koyma getirilmektedir. Bu madde de eşitlik ilkesi ve suçsuzluk karinesi açısından ciddi rahatsızlıklar doğuracak bir içeriktedir.
Madde 129 gecikmesinde sakınca olan hallerde cumhuriyet savcısının emriyle postada el koymayı düzenlemektedir. Hakim kararı şartı her halükarda aranmalıydı.
Madde 130 bazı suç tipleri için özel hükümler getirmektedir (Şirket yönetimi için kayyum tayini). Bu madde ile, muhalif dernekler, vakıflar, meslek odaları da büyük tehdit altına girmektedir.
Madde 135 iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasını düzenlemektedir. Yasanın 5. bölümünde yer alan düzenleme ile "Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Yasası'nda" tanımlanan örgütlü suçlar için düzenlenen istisnai nitelikte usul kuralları adeta genelleştirilmiş, bir anlamda tüm toplumu organize suç örgütü gibi değerlendiren bir anlayış Yasaya egemen olmuştur. Bu bölümdeki düzenleme, tipik bir polis devleti anlayışını yansıtmaktadır. Bu düzenleme, kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olduğu gibi, ulusalüstü sözleşmelere de aykırıdır.
Madde 139 gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hususunu düzenlemektedir. Bu madde de polis devleti mantığının bir tezahürüdür. Provokatör ajanın devlet eliyle kurumlaşmasına gidilmektedir. Hukuka aykırı delil üretimine yasallık olanağı verilmiştir. Bazı suç tipleri için getirilen bu düzenleme, temel hak ve özgürlüklere, eşitlik ilkesine aykırı, Anayasanın 36 ve 38. maddelerini, AİHS'nin 6. maddesini ihlal eden bir düzenlemedir.
Madde 140 teknik araçlarla izlemeyi düzenlemekte; bu madde de, yukarıda izah ettiğimiz sakıncaları ve tehlikeleri taşımaktadır.
Madde 149/2 ile soruşturma evresinde, ifade almada en çok 3 avukat sınırlaması haklı bir sınırlama değildir.
Madde 153/2. fıkrada savcının istemi ve hakim kararıyla, müdafiinin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanmasını taraflar eşitliğine aykırı, geleneksel anti-demokratik bir düzenleme olarak değerlendiriyoruz.
4. fıkrada, müdafiinin, iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve delilleri inceleyebileceği ve belgelerin örneklerini alabileceği belirtilmiştir. Bu geri bir düzenlemedir. Savunmanın kısıtlanmasıdır. Savunmanın görevi, soruşturmanın ilk adımından itibaren başlayabilmelidir.
Madde 174 iddianamenin iadesini düzenlemiştir. Bu düzenlemeyi, pratik yaşananlar dikkate alındığında olumlu karşılamaktayız.
Madde 180/2. fıkrada yargı çevresi dışında bulunan tanık ve bilirkişilerin, istinabe ile dinlenmesinin dürüst yargılama hakkı açısından yanlış bulmaktayız. (Hastalık, malullük dışında.)
Madde 184, duruşma aleniyetinin kaldırılmasını düzenlemektedir. Aleniyetin kaldırılması kararına karşı itiraz yolunun açık olmamasını anti-demokratik bulmaktayız.
Madde 187/3, duruşma ile ilgili yayın yasağını düzenlemiştir. Nedenler soyut ve yaygındır. Anti-demokratik bir düzenlemedir (milli güvenlik, genel ahlak vs.).
Madde 196/2, 5 yıl hapis cezasının altındaki suçlar için sanığın istinabe ile sorguya çekilebileceğini düzenlemiştir, istinabe ile sorgunun, savunma hakkı açısından sakıncalı olduğunu düşünüyoruz. 5. fıkrada, yargı çevresi dışındaki tutuklunun, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, duruşmalara getirilmemesine karar verilebilir, denmektedir. Tutuklu sanık istiyorsa mutlaka getirilmelidir.
Madde 200, sanığın bazı hallerde, suç ortaklarından ı ' biri veya tanık dinlenirken duruşmadan çıkarılabileceğini düzenlemektedir. Bunun AİHS'nin 6. maddesine aykırı olduğunu düşünüyoruz.
Madde 201, doğrudan soru yöneltmeyi düzenlemiştir. Bu hakkın sanık ve katılana da tanınması gerekirdi.
Madde 204, sanığın
dışarı çıkarılmasını ve savunma açısından mahkemenin sanığın bulunmasını zorunlu görmezse, yoklukta duruşmayı bitirebileceğini düzenlemiştir. Bu düzenleme, AİHS'nin 6. maddesine aykırıdır. Sanık en azından, son savunmasını yapabilmelidir.
Madde 219, duruşma tutanağını düzenlemektedir. Heyetli yargılamalarda, üyelerin de imzasının alınması gerektiğinin vurgulanmaması yanlış bir düzenlemedir.
Yasada, sanık yokluğunda tanık dinlenememesinin, sanık sorgusundan sonra tanıkların dinlenmesi gerektiğinin belirtilmemesi önemli eksikliklerdir. Madde 225/2. fıkrada, mahkemenin fiilin değerlendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir ibaresini, iddia ve savunmalara yer verir, bunları gerekçeli şekilde değerlendirir ibaresiyle tamamlanması gerekirdi.
Madde 232/1. fıkrada hükmün başına "Türk Milleti" adına verildiğinin yazılacağı belirtiliyor. Ayrımcı ve milliyetçi kavramların artık terk edilmesi gerekir.
Madde 248, zorlama amaçlı el koyma ve teminat belgesini, yine bazı suç tipleri için düzenlemiştir. Bu maddenin de eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır.
Madde 250 ve 251 doğal yargı kurallarına ve eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermektedir.
Bazı suç tiplerinde gözaltı süreleri açısından ve yargılama usulü açısından ayrımcı, olağanüstü içerikte kayıtlar vardır. Anayasanın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırılık söz konusudur.
Madde 252 bazı suç tipleri için savunma hakkını kısıtlayan, avukatın da duruşmadan çıkarılmasına olanak veren, bazı suç tiplerinde tutuklama sürelerini iki katına çıkartan, Anayasanın 36, 38. maddeleri, AİHS'nin 5 ve 6. maddelerine aykırı hükümler taşıyan faşizan bir içerikte düzenlenmiştir.
Madde 275, itiraz hakkında kararların duruşmalı verilmesinin düzenlenmemesi bir eksikliktir.
Madde 299, duruşmalı temyizin alt sınırının 10 yıl olması anti-demokratik ve hakkı kısıtlayıcıdır.
Madde 322'de düzenlenen duruşma yapılmaksızın yineleme isteminin incelenmesi, duruşmalı düzenlenmeliydi.
Sonuç olarak; yargılama sisteminde esaslı değişiklikler getirmeyen, klasik kara Avrupası anlayışını devam ettiren, kısmi bir iki olumlu düzenleme dışında, esas olarak silahların eşitliği ilkesine aykırı, yargı diyalektiğini gerçek içeriğinde yaşama geçirebilmekten uzak, alelacele düzenlenmiş, ciddi bir reform değerlendirmesini hak etmeyen bir yasayla karşı karşıyayız. (EK/YS)
