"Kamu düzeni kavramının önlemek istediği belli bir siyasi iktidar felsefesinin dokunulmazlığı, değiştirilememesi, eleştiri ve tartışmalara olanak sağlamaması olmayıp, toplum hayatının karışıklığa, anarşiye boğulmasına yol açacak faaliyetlerin engellenmesidir. Bu anlamıyla da ideolojik bir içeriği bulunmamaktadır.
Gerçekten de kamu düzeninin korunması, bir ideolojinin korunması demek olmayıp, belli bir sosyal ve hukuki düzenliliği korumak anlamındadır (Tanör, age, s.140). Yenilenin, yendiği tek yarış olan tartışmayı (Cemil Meriç: Bu ülke, İstanbul, 1993 s.281) ve eleştirmeyi kamu düzeninin bozacak hareketlerden saymak olanağı yoktur.
Öte yandan düşünce açıklamalarının kin ya da nefret uyandırıcı nitelikte de olmamaları gerekir. İncitici, yaralayıcı, saldırgan nitelikte olmaları halinde toplumda nefret uyandırıcı olacağı kuşkusuzdur. Nefret uyandıran ifadelerin özellikle kırıcı olduğu ve fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği de savunulmaktadır (Robert Trager-Donna L.Dickerson: 21.Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, s.157).
Gerçekten de "saldırgan, şeref kırıcı söz ve yazılarla, hakaret ve iftira, hukukun himaye etmediği ve ifade hürriyeti kavramlına girmeyen beyanlardır," (Reyhan Sunay: Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları; ayrıca Ahmet Gökçen: Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, Ankara, 2001, s.240; Tanör; age, s.73).
Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi de müstehcen, küfür, iftira, şeref ve haysiyet kırıcı ve saldırgan nitelikteki bir takım düşünce açıklamalarının hiçbir zaman düşünce özgürlüğünün hukuksal korumasından yararlanamayacağını kararlaştırmıştır (Yusuf Şevki Hakyemez: Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları, AÜSF.Dergisi, sayı:572, 2002, s.26).
Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi 9 Mart 1942 tarihli Chapinsky v. New Hamshire kararında "kahrolası gangster" ve "kahrolası faşist" nitelendirmelerinin ortalama bir kişiyi misillemeye tahrik etmesi ve bu suretle huzurun bozulmasına sebep olması muhtemel ifadeler olduğunu, kanıtlamasının ayrıca gerekmediğini açıklamıştır (Zühtü Arslan: ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara, 2003 s.155).
Bu nitelikteki "sözler, toplumsal barışı aniden bozmaya yatkındırlar. Bu biçimdeki ifadelerin, düşüncelerin açığa vurulması biçiminde esaslı amacı olmadığı gözlemlenmelidir ve bunlar gerçeğe ulaşma yönünde hiçbir toplumsal katkı sağlamayan, ahlakilik ve düzen sağlama noktasında hiçbir toplumsal yararı olmayan ifadelerdir," (Hakyemez, agm. S. 29).
Üye Yargıç Aktan; Milli Gazetenin 11 Eylül 2001 tarihli 12. sahifesinde yayınlanan "Çocuklarımıza sahip çıkalım" başlıklı yazıda, laiklik ilkesine uygun düşen uygulamalara karşı saldırgan ve gerekse toplumsal barışı bozucu, gerçeğe ulaşmada gerekli tartışma ve eleştiriyle ilgisi bulunmayan, dahası ortalama bir insanın bile incitici, yaralayıcı, saldırgan bulacağı ve misillemeye tahrik yönü muhtemel, şeref ve haysiyet kırıcı, dolayısıyla hukuki koruma alanı dışında kalan ifadelerle halkın bir kesimini diğer bir kesime karşı din ve inanç anlayışı aykırılığı temeline dayalı olarak kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiğinden sanık hakkında TCK.nun 312/2, madde kapsamında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanan gerekçelerle onanmasını istemiştir.
Bu karara 8.Ceza Dairesi Başkanı yargıç Z.Aslan ile üye yargıç N.Yılmaz mahkumiyet hükmünü yasaya aykırı gördüklerinden "karşı oy" vermişlerdir. Yargıçlar TCK.nun 312/2 maddesinde yapılan değişiklikle " kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" ibaresi eklenerek maddenin "somut tehlike" suçu haline getirildiğini ileri sürmektedirler.
Suçun oluşabilmesi için yazı veya eylemin yakın ve somut tehlike içermesi, düşünce açıklamaktan öte şiddete çağrı niteliğinde olması ve bu unsurlarla birlikte kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde halkı düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eder biçimde olmalıdır. Bunun dışındaki eylemlerin düşünce açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedirler.
Yargıçlara göre "Aksi halde Anayasa'nın hiçbir hükmü, Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz ilkesi göz ardı edilmiş olacaktır.(...) Ayrıca yazının, zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması düşünceyi açıklama ve demokratik hakların sınırlandırılması sonucunu doğurur. Oysa, demokratik hukuk devleti evrensel ilkelerinin benimsenmesi halinde düşünce açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasının bireysel ve toplumsal öğeler arasında uzlaşmayı hedefleyen esaslara uygun şekilde yapılması gerekir".
Açıklanan bu nedenlerle Başkan Z.Aslan ve üye yargıç N.Yılmaz yazının ağır eleştiri niteliğinde olduğunu ve mahkumiyet kararının bozulması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. (Fİ/BA)
