Sonuçta laiklik ilkesinin Türkiye Cumhuriyeti'nin özü ve iskeleti olduğu yargısına varmıştı. Yargıtay'a göre laiklik ilkesi korunabildiği sürece değişik din, mezhep ve düşünceye sahip toplum kesimleri barış içinde yan yana yaşayabilirler.
Toplum barışının (kamu düzeni) ve ulusal birliğin vazgeçilmez koşulunun "laiklik" olduğu da kabul edilmelidir. Onun içindir ki, Anayasamızın 3. maddesi Cumhuriyetin laik niteliğinin değiştirilemeyeceğini, hatta bunun teklif dahi edilemeyeceğini belirtmektedir.
Dairenin bu kararına üye yargıçlardan Hamdi Yaver Aktan "değişik onama gerekçesi" yazmıştır. Bir başka deyişle mahkumiyet kararına neden olan yazıyı değerlendiren Aktan aşağıdaki farklı yargılarla hükmün onanmasını istemektedir.
Öncelikle Anayasamızın 2 inci maddesine göre laiklik ilkesi Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerindendir. Yine Anayasanın 24 üncü maddesinin son fıkrasında ifade edildiği üzere; kimse devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü yasayla düzenlenir. Bu hak ve özgürlüklerin hiçbiri demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Devletin; kuruluş felsefesine, anayasal düzenine ve bu bağlamda laiklik ilkesine uygun olarak eğitim kurumlarında eğitim-öğretim programlarını düzenleme hakkının olmadığı söylenemez.
Sekiz yıllık temel eğitim ile gerek ulusal mahkemeler ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarıyla da benimsenip vurgulandığı üzere kamusal alanda türban takılmaması uygulaması tümüyle yasal ve hukuka uygundur.
Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 gün ve 1/12 sayılı kararı ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 17.6.1994 gün ve 1993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararı bu yöndedir.
Yine örgütlenme özgürlüğü bağlamında Anayasa Mahkemesince 16.1.1998 gün ve 1997/1 esas ve 1998/1 sayılı kararında "kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrıcalıktan öte ayrım aracı niteliğindedir. Dinsel kaynaklı düzenlemelerle, girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz ve bu tür eylemler Anayasadaki laiklik ilkesine aykırılık oluşturur" biçiminde değerlendirilmiştir. (...)
İnanç söylemi bağlamında yaklaşıldığında türbanın, hakimiyet halinde özgürlük değil, emir olduğu da düşünülmelidir.
Sayın üye yargıç Aktan AİHM, Refah Partisi ve Diğerleri - Türkiye davasına yaptığı atıftan sonra aynı mahkemenin Lucio Dahlap İsviçre 15 Şubat 2001 42393/98 sayılı kararında da, konuya kadın-erkek eşitliği açısından değerlendirdiğinde, başörtüsünün kadını ikinci bir duruma soktuğunu belirttiğine işaret etmektedir.
Sayın Aktan'a göre laiklik Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerinden olup özgürlüklerin geliştirilmesinde özenle, duyarlılıkla korunması gereken bir ilkedir. Bu ilke "bizatihi ferdi hürriyetleri ortaya çıkaran , onları muhtevasında taşıyan bir ideoloji olduğundan, laikliğin korunması da aslında ferdi hürriyetlerin korunmasıdır (Ç.Özet /B. Tanör).
Türk Ceza Yasasının 312. maddesinde uyum yasalarıyla yapılan değişiklik konusundaki değerlendirme ise şöyledir: "...4744 sayılı Yasanın 2. maddesiyle değiştirilerek maddenin 2. fıkrasına "..kamu düzeni için tehlike olabilecek..." ibaresi eklenmiş ve bu değişiklikle maddenin somut tehlike suçu haline getirildiği değişiklik gerekçesinde açıklanmıştır.
Bu yaklaşımın ABD Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği açık ve mevcut tehlike kavramına da uygun düştüğü yine değişiklik gerekçesinde belirtilmiştir. Bu teste göre; her ifade somut koşullar içinde ele alınmalı, açık ve mevcut bir tehlikenin olup olmağı her olayda ayrı ayrı incelenmeli, tehlike yakın ve mutlaka önlenmesi gereken ölçüde ciddi olmalıdır. Bu ölçüte göre soyut düzünce açıklamaları suç değildir.
Kamu düzeni kavramının içeriği itibariyle değişken ve nispi olduğu ifade edilse bile değişmeyen öz taşıdığı da bu bağlamda belirtilmelidir. "Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır" (Tanör).
Bu niteliğine göre de kamu rahatı-huzuru, kamu güvenliği ve kamu sağlığı kategorilerini içerir. (Sürecek) (Fİ/BA)
