Diğer yönden atılı suçun oluşabilmesi için, maddede sayılan grup veya sınıfların birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesi gerekmekte olup, somut olayda kin veya düşmanlığa tahrik edilen bir grup da bulunmamaktadır.
Yazıda kullanılan kimi sözcük ve ifadelerin, tartışılmaz bir değer olarak Anayasa'da Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında kabul edilip, "tüm zamanların doğrusu ve değiştirilemezi" olarak benimsene gelen laiklik ilkesiyle çelişir mahiyette ölçülere ulaştığı görülmekte ise de, AİHM.nin 4.12.2003 tarihli 35071/97 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, çağdaş kurumlara dönük, şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan açıklama ve beyanlar da düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir."
Konunun Genel Kurulda görüşülmesi esnasında; "yazıda kullanılan "ehli küfür" ve "kafir" sözcüklerinin İslam Dininin Kutsal Kitabı'ndaki bazı ayetler nedeniyle, şiddet ve katliamı çağrıştırdığı ve bu itibarla, suçun oluşması için açıkça ve ayrıca şiddet çağrısına gerek bulunmadığı" ileri sürülmüş ise de, bu soyut saptamaların, anılan Kutsal Kitab'ın bütünlüğü gözetilmeden yapıldığı, eksik ve yetersiz tespitlere dayandırıldığı, bu nedenle, bu karar kapsamında değerlendirilmeye tâbi tutulmasının gerekli olmadığı düşünülmüştür.
"Hakaret ve sövme içeren söz veya yazının şiddet içermesine gerek bulunmadığı bu tür açıklamaların muhatabını esasen şiddet arzusuna yönelteceği, bu itibarla bu türden beyanların düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği ve anılan suçu oluşturmaya yeteceği" görüşü ise; yazının TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun oluşumunu elverişli kılan unsurları taşımaması ve keza kişi veya kurumların onur ve saygınlığını zedeleyen, iftira, sövme, müstehcen içerikli beyan mahiyetine de ulaşmaması karşısında kabule şayan görülmemiştir.
Tartışmalar sürecinde dile getirilen, "Ülkemizdeki zorlayıcı sosyal gereksinimin, şeriat konusundaki düşüncelere, şiddet çağrısı olmasa bile kamu düzeni ve ulusal güvenlik yönünden sınır getirilmesini zorunlu kıldığı, şeriatın farklı kurallarını benimsettirmeye yönelik düşünce açıklamalarında şiddet ve şiddete çağrı ölçütünün aranmasının hakların kötüye kullanılması sonucunu yaratacağı, ülkenin özel koşulları nazara alındığında bu tür söylemlerin doğası icabı her an açık ve yakın bir tehlike doğurduğu, anılan türden söylemlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği" görüşüne gelince; Ülkemiz için laikliğin vazgeçilmez temel bir değer olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, laikliğe aykırı söylemlerin cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmayacağı keyfiyeti, Yasakoyucu'nun takdirinde bulunan bir yetkidir.
Yasa koyucu bu eylemleri yaptırıma bağlayan TCY.nın 163. maddesini, 3713 sayılı Yasa ile 1991 yılında yürürlükten kaldırmış, bu konuda başkaca bir yasal düzenlemeye gerek görmediği gibi, anılan türden suçların, Yasanın 312/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesine yönelik bir irade de ortaya koymamıştır.
Yasakoyucu'nun, bu yöndeki iradesi ile "laiklik" ilkesini korumasız bıraktığı düşünülmemelidir. Toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel düzey itibariyle "laiklik" kavramının günlük yaşama girdiği, reddedilemez ve zayıflatılamaz düzeyde benimsenir olduğu saptanmış, kahir çoğunluğun sahiplenmesine tevdii edilmiştir.
Artık böylesine korumaya alınmış bir kavramın ceza yaptırımı tehdidiyle himayeye tâbi tutulması gereksiz addedilmiştir. Yasakoyucu, konuyu düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirdiğini eylemli biçimde sergilemiştir.
Suç ve cezada yasallık evrensel hukuk ilkesi uyarınca, yasakoyucu'nun, cezai bir yaptırıma bağlamadığı bir eylemin, ülke koşulları nazara alınarak, zorlamalı yorumlarla cezalandırılır sayılması kuvvetler ayrılığı sistemini zedeler mahiyette olacaktır.
Kuşkusuz, laikliğe aykırı beyan ve açıklamalarda, ifade biçimi itibarıyla, şiddet önerisinin yer alması ve yasada belirli halk kesimleri yönünden kin ve düşmanlığa sevk edici kesin ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması ve bu halin "kamu düzeni"ni bozacak somut etkinliğe ulaşması durumunda, Yasanın 312/2. maddesinin açık hükmü kapsamında kişinin cezalandırılması gerekeceği tartışılmaz bir gerçektir.
Bu değerlendirmeler kesinlikle ve hiçbir şekilde, Anayasa'nın 68. maddesinde; siyasi partiler için getirilen; "tüzük, program ve eylemlerin 'laik Cumhuriyet ilkelerine' aykırı olamayacağı" kuralına "yeni bir açılım kazandırıyor ve bu kuralı zayıflatıyor" biçiminde algılanmamalıdır.
Tüm bu açıklamalar ışığında; Konu yazının, TCY.nın 312/2. maddesindeki suç öğelerini taşımadığı, yasanın sınırlı olarak tanımladığı farklılıkları kin ve düşmanlığa sevk edecek nitelik ve niceliğe ulaşmadığı, şiddet çağrısını içermediği, kamu düzenini bozucu mahiyete varmadığı, düşünce ve ifade özgürlüğünün istisnasını teşkil eden kapsama dahil olmadığı, bu nedenle yazarı sanığın eyleminde suç teşkil eden bir hal görülmediği ve beraatı gerektiği kabul edilmeli ve bu nedenle Yargıtay C. Başsavcılığı'nın isabetli görülen itirazı benimsenmelidir.
Bu kabulün yasal sonucu olarak; hakkında verilmiş mahkûmiyet kararı temyiz edilmemekle kesinleşmiş bulunan sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami Çalışkan'a CYUY.nın 325. maddesi uyarınca bozma kararının teşmili gerekmektedir."
Sonuç olarak Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının kabulüyle, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.3.2004 gün ve 357-2457 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve İstanbul 6 No lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 2.10.2002 gün ve 307-197 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. (Fİ/BA)
