"Anayasanın 19, 20, 21. maddelerinde yer alan temel özgürlükler, özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme kavramları, bireysel yaşam gibi tek ve aynı kaynağın değişik uzantıları olup, bir anlamda iç içe geçmiş durumdadırlar. Bunların biri hakkında ileri sürülen düşünceler, diğerleri konusunda da geçerlidir. Postayla gönderilenlerin açılıp, konuşması; telefon konuşmalarının dinlenmesi; e-postaların ele geçirilmesi; faks haberleşmesinin saptanması; konut araması ve burada bulunan kağıtlara el konulması haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Konut, aile hayatı ve özel hayatın iç içe geçmiş olması, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak kadar açıktır."
Bu görüşün haklılığı bir çok yargı kararında kendini göstermektedir. Yine bu görüşten hareketle de Türk Ceza Kanununun (TCK) 132. maddesi ile 140. maddeleri arasında düzenlenen "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" başlığı altında iç içe geçmiş temel hak ve özgürlüklerin ceza hukuku alanındaki düzenlemesidir.
Altmışlı yıllardan bu yana Avrupa'da bir koruma tedbiri olarak var olan iletişimin dinlenmesi (halk arasındaki adı ile telefon dinleme) ile haberleşmenin gizliliğini ihlal ve özel yaşam birlikte tartışılmıştır. Bugün hemen hemen bütün Avrupa ülkelerinde, belirli koşullar altında ceza muhakemesinde kovuşturma organlarına komünikasyon araçları ile yapılan haberleşmeyi denetleme yetkisi veren kanun hükümleri bulunmaktadır.
Hukukumuza, 1999 yılında yürürlüğe konulan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile ilk kez giren bu tedbir, Almanya'da 1968, Avusturya'da 1974, İsviçre'de 1979, Danimarka'da 1984, İngiltere'de 1985, Fransa'da 1991 yılından beri uygulanmaktadır.
Böylece bizim hukukumuzda da ilk kez 4422 sayılı kanunla haberleşmenin denetlenmesi, özel olarak telefon dinlemenin yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Bu Kanun bütün hükümleriyle birlikte, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5230 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun 18/1-d maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak "dinleme" ile ilgili yasal düzenleme yine 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde yeniden düzenlenmiştir.
Yürürlükten kaldırılan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununa göre iletişimin dinlenebilmesi için şu şartların gerçekleşmesi aranıyordu:
1. Bu tedbir sadece 4422 sayılı kanunda düzenlenen suçlar söz konusu olduğunda uygulanabilir (m.2/1).
2. Suç şüpheleri (emareler) kuvvetli olmalıdır (m. 2/2)
3. Failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin başka yollardan mümkün olmamalıdır. (m. 2/3)
4. Hakim kararı bulunmalıdır; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı kararı yeterlidir; ancak bu kararın 24 saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır(m.2/5).
5. Her koruma tedbirinde olduğu gibi burada da ölçülülük ilkesine uyulur.
6. Tedbirin süresi 3 aydır; en çok 9 ay sürebilir(m.2/6).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
5271 sayılı Yasada yeniden yapılan düzenlemedeki farklılıkların neler olduğuna değinmeden önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM kararlarına göz atmakta yarar vardır. AİHS madde 8'e göre, özel hayatın gizliliğine yönelik müdahaleler yasal bir düzenlemeyi gerekli kılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına göre; telefon dinleme konusunda mutlaka yasal bir düzenlemenin bulunması gereklidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, telekomünikasyon araçları ile yapılan haberleşmenin gizliliğinin m.8'deki düzenlemeye uygun olarak "mektupla haberleşme ve özel hayat" kavramına dahil olduğu sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile korunan hukuki alana ancak belirli maddi ve biçimsel koşullar altında müdahale edilebilir. Buna göre müdahalenin koşullarını kanun açıkça öngörmeli ve söz konusu hakka müdahale, devlete ait somut ve belirli bir menfaat için zorunlu olmalıdır.
Telefon dinleme konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine birçok başvuru yapılmıştır. Burada haberleşmenin denetlenmesi ve bu arada telefon dinlemeye ilişkin bazı ilkeler de getirmiş olan 1978 tarihli Klass kararıdır. Mahkeme, bu konuda yapılacak yasal düzenlemeye ışık tutabilecek bazı ilkeler saptamıştır (Söz konusu kararın Türkçe metni için ayrıca bkz. Gözübüyük A.Şeref, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararlarından Seçme Özetler, İHMD, Ocak 1995, C.III, S.1, s.35 vd.) (Ayrıntılı bilgi için başvuru kaynağı bkz. Mehmet Semih Gemalmaz - Haydar Burak Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Standartları Işığında Türkiye'de Bilgi Edinme, Düşünce, İfade ve İletişim Mevzuatı, Yazıhane Yayınları, İstanbul).
Buna göre,
1. Söz konusu yasal düzenlemenin özel yaşama ve aile yaşamına saygı gösterilmesi haklarına karışma niteliği taşıdığı açıktır. Burada asıl sorun karışmanın haklı olup olmadığıdır. Bu noktada uygulanacak kriter ise gizli denetlemenin ancak demokratik kurumların korunması amacı ile zorunlu olmasıdır. Bu aynı zamanda oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Yani yasalarla ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suçların önlenmesine yönelik olarak getirilen sınırlamalar ancak bu amaca ulaşmak için benimsenen araçların demokratik bir toplum için zorunlu olup olmamasına bağlı olarak meşruiyet kazanır.
2. Günümüzde hemen her devlet karmaşık casusluk olayları ve terör eylemlerinin tehdidi altında bulunmaktadır. Devletin bunlarla etkin bir şekilde mücadele edebilmesi ülkesinde faaliyette bulunan yıkıcı faaliyetleri gizlice gözetleme yeteneğine sahip olmasına bağlıdır. O halde demokratik bir toplumda da istisnai de olsa ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suçların önlenmesi için haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren yasalar bir zorunluluktur.
3. Bununla birlikte devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan böyle bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir. O halde devletler kendilerince uygun görülen her önlemi alamazlar. Haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren bir sistem bunların kötüye kullanılmasına karşı da yeterli güvenceleri getirmelidir. (Fİ/EÜ)
* Sürecek
