Danıştay İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeyi iptal etmeli

Türkiye, 20 Mart’ta Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile İstanbul Sözleşmesi’nin feshedildiğini duyurdu.

O günden beri de kadınlar hayatın her alanında İstanbul Sözleşmesi’ni savunuyor.

TIKLAYIN - 120 kadın örgütünden İstanbul Sözleşmesi mitingine çağrı

Sözleşme’nin feshine dair ise iki hukuki görüş var. Bir görüş, kararnamenin “Cumhurbaşkanlığınca” yayınlanmasından kaynaklı “hukuki olduğunu” iddia ederken, kadın ve LGBTİ+ hak savunuculuğu yapan büyük bir kesim de Meclis onayından geçmeyen bu kararnamenin hem Anayasa’ya hem de uluslararası hukuk kurallarına aykırı olduğunu vurguluyor.

Hatta tam bu noktada, kadın ve LGBTİ+ örgütleri ile CHP ve HDP’nin de aralarında olduğu muhalefet, “fesih” kararının iptali için Danıştay’a başvurdu.

Danıştay’dan henüz bir yanıt gelmedi ama Avrupa Konseyi’nin Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesini değerlendireceği 1 Temmuz’a çok az bir zaman kaldı.

Hem Danıştay’dan beklenen karar hem de Avrupa Konseyi’nin tavrı Türkiye kadın hareketi için çok önemi ve hayati bir noktada duruyor.

Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ve anayasa hukukunda uzman Prof. Dr. Bertil Emrah Oder, “Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesinde anayasal gerekliliklere uymaması insan hakları alanındaki Avrupa müktesebatından çok ciddi bir kopuş" diyor." Benzer kopuşları tetikleyen bir itki yaratabilir” uyarısı yapıyor.

Oder, Sözleşme'ye ilişkin hukuki süreci bianet'e anlattı.

"Temel norma aykırı"

İstanbul Sözleşmesi yürürlükten kalktı mı? Hukuken durumu açıklar mısınız?

İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme işlemi, iç hukuk açısından 19 Mart 2021’de bir Cumhurbaşkanı kararı ile yapıldı.

Durum, 23 Mart 2021 itibariyle Avrupa Konseyi’ne bildirildi. İstanbul Sözleşmesinin 80. maddesi, Sözleşmeye taraf olan devletin çekilme yetkisini de düzenliyor.

Ancak çekilme işlemi, çekilme bildiriminin Avrupa Konseyi  Genel Sekreterine ulaştırıldığı tarihten başlayarak üç aylık sürenin bitimini izleyen ayın birinci gününde yürürlüğe girebiliyor. Buna göre, Türkiye’nin çekilmesi 1 Temmuz 2021 tarihinden itibaren geçerli olacak.

İstanbul Sözleşmesi’nin feshi Meclis’te onaylanmadı. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile oldu. Bu süreç hukuk açısından ne ifade ediyor?

Öncelikle bu süreçte, hukuksal terminoloji açısından fesih değil, çekilmenin kullanılması gerekir. Karşımızda feshedilebilecek iki taraflı bir sözleşme değil, çekilme usulü öngören çok taraflı bir sözleşme var. İstanbul Sözleşmesi, bu nedenle “çekilme” (“withdrawal”) kavramını kullanıyor ve bunun rejimini uluslararası hukuk bakımından düzenliyor.

Çekilmeye ilişkin Cumhurbaşkanı kararı, anayasal açıdan uluslararası andlaşmalar için öngörülen yasama-yürütme dengesine ilişkin temel norma aykırı.

Öncelikle şunu vurgulayalım: Anayasalar, uluslararası andlaşmaların onaylanma süreçlerini esas alırlar, fesih ve çekilme süreçlerini değil. Bu bağlamda da yasamanın demokratik gözetim işlevini sağlayabileceği kanun ile onaylamayı uygun bulma önemli bir yer tutar.

Bu esas, kanunlarda değişiklik getiren andlaşmalar için tüm demokratik düzenlerde birincil önem ve öncelik taşır. Parlamentonun demokratik gözetiminin bilgi verme, uygulama andlaşması olma vb. başka şekillerde sağlandığı durumlarda ise yalnızca yürütme güdümünde bir süreçle  andlaşmaya taraf olunabilir.

Bu belirttiğim esaslar, demokratik anayasacılığın uluslararası andlaşmalara ilişkin anayasal tercihlerinde tek bir kaygı üzerine kuruludur. O da uluslararası süreçlerde, yasamanın gözetimi yoluyla anayasal denge ve fren sağlamaktır.

Demokratik uzlaşma

Anayasa, kanunlara değişiklik getiren tüm uluslararası andlaşmaların kabulünde onaylamayı uygun bulma kanununu zorunlu kılıyor. İstanbul Sözleşmesi için daha özel bir durum da var. Sözleşme, TBMM’nin tek çekimser oya karşılık oybirliği ile kabul ettiği bir uluslararası andlaşma.

Başka bir anlatımla, demokratik uzlaşmanın düzeyi çok yüksek. Sözleşme, niteliği açısından da özel nitelikli, çünkü temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma.

Dolayısıyla, Anayasa madde 90/5 uyarınca kanunlarla çatışması halinde kanun karşısında öncelik taşıyor. En önemlisi, yeni Cumhurbaşkanlığı sistemine geçişle birlikte uluslararası andlaşmalara ilişkin tüm bu anayasal esaslarda değişiklik yapılmadı.

Cumhurbaşkanlığı sistemi, güçlendirilmiş yürütmeyi öngördüğü için uluslararası andlaşmalar bakımından yasamanın demokratik gözetim işlevine ilişkin kurallar geniş yorumlanmalı ve öncelikle uygulanmalı. Aksi halde ne yasama-yürütmenin sert ayrılığı ne de yasama yetkisinin deveredilmezliği sağlanabilir.

Bu çerçevede, yine Anayasa gereği Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile dahi düzenlemeyen şiddet ile bağlantı hak alanlarının (örneğin; yaşam hakkı, kötü muamele, işkence yasağı vb.), sıradan bir idari işlem olan Cumhurbaşkanı kararına konu olması düşünülemez. Çekilme Cumhurbaşkanı kararına, yalnızca çekilmeyi uygun bulan bir kanun olduğunda yansıyabilir. Ancak bu durumda iç hukuka uygun bir çekilmenin varlığından söz edebiliriz.

"Avrupa müktesebatından çok ciddi bir kopuş"

*Fotoğraf: csgorselarsiv/Emre Orman

Diyelim ki 1 Temmuz’da Avrupa Konseyi Türkiye’nin bu “fesih” kararını kabul etti. Türkiye’ye Avrupa Konseyi’nin ve Birliği’nin hukuki bir yaptırımı olur mu? Süreç nasıl işler?

Türkiye’nin Avrupa Konseyi’ne yaptığı bildirim, 1 Temmuz’dan itibaren geçerli olacak.

Ancak Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM), sözleşmeden çekilme kararını Türkiye için gerileme ve  Avrupa Konseyi için çok taraflı işbirliğinin zayıflaması olarak yorumladı.

Çekilme, her durumda hem Türkiye hem de ona benzer biçimde İstanbul Sözleşmesi yerine Varşova Sözleşmesi yapacağını iddia eden Polonya ya da benzer devletler için Avrupa Konseyi ve AB içinde yeni tartışmaları beraberinde getiriyor.

Ayrıca  Avrupa kurumlarının demokratik gerileme karşısındaki yetersizliklerini ve zayıflıklarını da gösteriyor. Bu süreçte, siyasal eleştiri ya da karardan caymaya davet gibi tutumlar dışında hızlı bir tepkinin olması zor gözüküyor.

Bununla birlikte, ilerleyen aşamalarda konu, raporlamalar ve çalışma gruplarının politika önerilerinde ele alınacaktır.

İç hukuka uygun düşmeyen çekilme yeni ve örneği çok az görülen bir durum. Daha önce Güney Afrika’nın Roma Statüsü’nden anayasal olmayan biçimde çekilmesi sorununda gündeme gelmişti.

Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesinde anayasal gerekliliklere uymaması insan hakları alanındaki Avrupa müktesebatından çok ciddi bir kopuş. Benzer kopuşları tetikleyen bir itki yaratabilir.

Bu yüzden Avrupa kurumlarının sorunu bugün olduğundan daha ciddi ve öngörülü biçimde ele almaları bir zorunluluk.

*Fotoğraf: csgorsellarsiv/Özge Özgüner

Eğer Konsey Türkiye’nin fesih talebini kabul ederse 1 Temmuz’dan sonra Türkiye’de kadınların hukuki kazanımları zedelenmiş olur mu? Nasıl etkilenir?

Halen İstanbul Sözleşmesi’nin tedbir hukukuna ilişkin normlarını yaşama geçiren 6284 sayılı Kanun yürürlükte. Bu kanunda İstanbul Sözleşmesine yapılan açık bir gönderme var. 6284 sayılı Kanunda yer alan uzaklaştırma ve koruma önlemlerini içeren tedbir hukuku, şiddet karşısında yaşam ve vücut bütünlüğünü korumak için yapısal öneme sahip.

Diğer yandan, Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu maddi ve usuli ceza hukuku açısından İstanbul Sözleşmesi’nin içeriğini önemli ölçüde benimsiyor. Kaygı, yargının ve idari makamların İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeyle İstanbul Sözleşmesi’ne rağmen sürdürdükleri mağdur suçlayıcı ve fail kollayıcı tutumlarını daha da artırması yönünde. Çekilme sürecinin, failleri daha fazla cesaretlendirip şiddeti artırmasından da endişe ediliyor. 6284 sayılı Kanun’un kazanımlarının korunması ve savunulması gerekir.

Sözleşmenin feshine karşı Danıştay’a onlarca başvuru yapıldı.  TTB’den, CHP ve HDP’ye kadar,  kadın örgütlerine birçok kurum başvuru yaptı. Sizce Danıştay ne yönde karar vermeli?

Danıştay, daha önceki sorunuzda açıkladığım doğrultuda bir hukuksal yorumla, Cumhurbaşkanı kararını anayasal dayanaktan yoksun olduğu için iptal etmeli.

Son olarak ne eklemek istersiniz?

Çekilme süreci, İstanbul Sözleşmesi’nin toplumca tanınması, bilinmesi ve sahiplenilmesine aslında büyük katkıda bulundu. Türkiye’de KONDA dahil farklı kamuoyu yoklamalarında toplumsal talebin kadına yönelik şiddetin önlenmesi ve İstanbul Sözleşmesi’nden yana olduğu görülüyor.

İstanbul Sözleşmesi, hem kadın yönelik şiddetin önlenmesi hem de uluslararası insan hakları hukuku bakımından koruma içeriği ve bütüncül yaklaşımıyla çok gelişmiş bir normatif örnek.

Bu gerçeği de Sözleşme’den yana olan kamusal vicdanı da hiçbir siyasal hamlenin ve tarafgir söylemin değiştirme gücü yok.

 Ancak gerçek ve kamusal vicdanın yarattığı tepki siyaseti orta ya da uzun vadede daima belirler.

(EMK)