Kararın soykırım suçunun tanımlanması açısından önemli noktaları şöyle özetlenebilir:
* Devletler sorumlu tutulabilir, yani suçlu bulunabilir.
* Soykırım suçunun tanımlanması açısından belirli bir etnik, dini, ulusal ya da ırksal grubun tamamını veya bir kısmını tahrip etme niyeti olmalıdır.
* Böyle bir grubu belirli bir bölgeden transfer etmek, etnik temizlik olarak ayrı bir suç oluşturur; fakat tek başına soykırım oluşturmaz.
* Mevcut davada ele alınan olgularda suç, Bosna'nın iddia ettiği gibi Sırp olmayanlar gibi olumsuz olarak tanımlanan genel bir gruba karşı değil, Müslüman Boşnaklara karşı işlenmiştir.
Sırbistan soykırımdan sorumlu
Mahkeme, Sırbistan Cumhuriyeti Hükümetinin sorumluluk itirazını reddetti. Sırbistan Cumhuriyeti (SC), eski Yugoslavya Sosyalist Federal Cumhuriyeti'nin devamı olmadığını iddia etmişti. Dolayısıyla dava açıldığında Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğüne ve Soykırım Sözleşmesine taraf değildi. Oysa 2000 yılında Sırbistan ve Karadağ Devleti YSFC'nin, 2006 yılında ise SC Sırbistan ve Karadağ Devletinin devamcı olduğunu ilan ederek BM'ye katılmış ve eski devletin uluslararası hukuk yükümlülüklerini üstlenmişti. Ayrıca teknik bir ayrıntı olarak, soykırım davasına ilişkin 1996 kabul edilebilirlik kararının nihai ve taraflar açısından bağlayıcı olması (res judicatata) nedeniyle de, bu meselenin yeniden ele alınması mümkün değildi.
Bosna-Sırbistan davasının uluslararası hukuk açısından önemli bir noktası, devletlerin soykırım nedeniyle suçlanıp suçlanamayacağı meselesiydi. Bu konuda bu karara kadar içtihat yoktu. Mahkemeye göre soykırım yasağı, devletlerin de soykırımdan suçlu ya da suç ortağı olarak görülebileceği türden bir sorumluluk getirir. Zira tanımlanan suçu bir devlet organının ya da suçları devlete atfedilecebilecek bir grubun işlemesi, devletin uluslararası sorumluluğunu doğurur.
Tersinden bakılırsa, soykırım suçu söz konusu olduğunda devletin asli sorumluluğu, suçu önlemek ve sorumlularını cezalandırmaktır. Fakat tek başına suçu önlemeyi ve/veya sorumluları cezalandırmayı başaramamış olmak, devlete soykırım suçunun atfedilmesine yetmez. Buna karşılık devlet organlarının veya devlet adına hareket eden görevlilerin suçu önlememeyi veya suçluları cezalandırmamayı seçtiğinin gösterilmesi, suçun doğrudan devlete atfedilmesi sonucunu doğuracaktır.
Öte yandan Mahkeme, insan hakları ihlalleri ve silahlı çatışmalar uluslararası hukukuna dair ihlaller konusunda yargı yetkisinin olmadığını açıkladı.
Soykırımı kanıtlamak
Mahkeme, Bosna'nın soykırım suçunun Sırp olmayan gruplara karşı işlendiği iddiasını ise reddetti. Zira Bosna, diğer gruplara karşı işlenen suçlara ilişkin yeterli veri sunmamıştı.
Mahkeme, sunulan veriler ışığında, ayrıca soykırım suçuyla etnik temizlik suçu arasında da ayrım yaptı: Etnik, ulusal, ırksal ya da dinsel özellikleriyle tanımlanarak hedef seçilen bir gruba karşı onları tamamen ya da kısmen yok etme niyeti ile salt belirli bir bölgeyi bu tür bir gruptan üyelerini başka bir yere naklederek "arındırma" niyeti arasındaki farktır bu.
Tersinden bakılırsa, suçun etnik temizlik olarak tanımlanabilmesi için, böyle bir tehcir sırasında söz konusu topluluğun üyelerini tamamen ya da kısmen yok etmeyi amaçlayan eylemlerin söz konusu olmaması gereklidir.
Mahkeme, soykırım suçunun gösterilebilmesi için, suçlamanın ciddiliğine orantılı kesinlikte kanıtların sunulmuş olması gerektiğini belirtiyor. Mahkeme, olguları tespit ederken, kanıt standartları açısından, Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Divanının bulgularına ve BM Genel Sekreterinin Serebrenica raporuna ağırlık vermeyi uygun buldu. Mahkemenin tespit ettiği bazı temel olgular şunlar:
* Bosna'da kurulan fiili Sırp Cumhuriyeti, Eski Yugoslavya'nın desteği olmadan sınırlı bir etkinlik gösterebilirdi.
* Savaş sırasında Bosna'da koruma altındaki kişilere (siviller ve savaş halinde olmayan askerler) yönelik katliamlara ilişkin olgularda kasıt unsurunun tespitine yönelik yeterli kanıt yoktu. Bu veriler ışığında katliamla, silahlı çatışmalar uluslararası hukuku çerçevesinde savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar niteliğinde olabilir. Fakat Mahkemenin bu suçların tespiti konusunda yetkisi yoktur. (İnsanlığa karşı suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesinin yetki alanındadır.)
* Buna karşılık 13 Temmuz 1995 Serebrenica katliamına ilişkin olarak Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Divanının iki kararı, Serebrenica'da yaşayan Müslüman Boşnakların öldürülmesi niyetini göstermeye yeterli kanıt teşkil eder. Dolayısıyla spesifik olarak bu katliamda soykırım suçu oluşmuştur ve suçu işleyen taraf, o dönemde Bosna'da etkin olan fiili Sırp Cumhuriyetidir.
* Mahkeme, koruma altındaki gruba yönelik olarak, soykırım suçunun diğer bir unsurunu oluşturan "tamamen ya da kısmen fiziksel olarak yok etmesi hesaplanan hayat koşullarını dayatma" suçunu da sabit buldu. Fakat, sunulan olguların, bu olaylarda Müslüman Boşnakların ya da Hırvatların kısmen veya tamamen yok edilmesi niyetini gösteren yeterli kanıt tespit edemedi.
* Aynı şekilde, soykırım suçunu oluşturan "grup üyelerine ciddi bedensel ya da zihinsel zarar verme" olgularında da, suçun yok etme niyeti unsuru tespit edilemedi.
* Soykırım suçunun diğer unsurlarının grup içinde doğumların engellenmesini hedefleyen tedbirler ve grubun çocuklarını başka bir gruba nakletme kanıtları ise sunulmamıştı.
Suç ve önleme sorumluluğu
Sonuç olarak Mahkeme, o dönemde Bosna'da kurulan fiili Sırp Cumhuriyeti'nin soykırım eylemleri gerçekleştirdiğinin sabit olduğuna karar verdi. Fakat davada muhatap taraf olan Sırbistan Cumhuriyeti'nin soykırım suçundan sorumluluğunu devlet sorumluluğu uluslararası hukuku kurallarının ışığında sabit bulmaya yeterli kanıt yoktu. Başka bir deyişle, Mahkeme, sunulan olgular ışığında, Bosna savaşı sırasında yapılan katliamların muhatap devlete atfedilebilecek emirlere yada muhatap devletin yönlendirmesine dayalı olduğunu göstermeye yeterli kanıt görememiştir. Sırbistan Cumhuriyeti'nin söz konusu operasyonlarda etkin denetiminin olduğunu gösteren kanıtlar da mevcut değildir.
Mahkemeye göre, Boşnak ve Hırvatlara karşı yapılan zalimane eylemlerin Eski Yugoslavya Cumhuriyetinin genel politikasının bir sonucu olduğu konusunda şüphe yoktur. Fakat bu devletin organ ya da görevlilerinin, söz konusu eylemleri gerçekleştiren tarafa yardım gönderirken, bu yardımların soykırım eyleminde kullanılmakta olduğunun farkında olduklarını tespit etmeye yeterli kanıt yoktur.
Buna karşılık Mahkeme, muhatap devletin soykırımı önleme ve sorumluları cezalandırma sorumluluğunu yerine getirmediğini de tespit eder. Bu açıdan kanıt standardı daha düşüktür. Devletin soykırıma varan eylemlerin yapıldığının farkında olması gerekliliği yeterlidir. Bu açıdan Eski Yugoslavya Cumhuriyeti yetkilileri, Bosna'da kurulan fiili Sırp Cumhuriyeti üzerinde etkin bir denetim konumundaydı. Soykırımdan kesin bilgileri olması bile, böyle bir riskin varlığından haberdar olmak durumundaydılar. Bu açıdan Sırbistan Cumhuriyeti, yetkililerinin bu riski ve olanları önlemek için yeterli tedbir aldığına dair kanıt gösterememişti.
Mahkemeye göre, General Mladiç'in Sırbistan toprakları üzerinde bulunmasına rağmen yakalanarak Uluslararası Ceza Divanına sevk edilmemiş olması ise, cezalandırma ve bu açıdan uluslararası otoritelerle işbirliği yapma sorumluluğunun da ihlalini gösteriyor.
Nihayet Mahkeme, tazminat hükmü vermedi. Zira Mahkemeye göre, muhatap devletin müdahale etmesi halinde Serebrenica soykırımının engelleneceğine dair yeterli kanıt yoktur. Mahkemeye göre mevcut davada uygun tatmin aracı, Sırbistan Cumhuriyeti'nin sorumluluğunun tespit edilmiş olmasıdır.
Mahkemenin kararı yeterli mi?
Mahkeme kararının yeterli konusunda bazı yargıçların ciddi itirazları var. Mahkeme Başkan Yardımcısı Yargıç El Hasavni, eldeki kanıtların muhatap devletin sorumluluğunun daha fazla olduğunu göstermeye yeterli olduğunu söylüyor. Yargıç El Hasavni'ye göre, Sırbistan Cumhuriyeti'nin selefi Eski Yugoslavya, sadece Serebrenica'da sabır görülen soykırım suçunu önlemekle kalmamış, aynı zamanda bu suça etkin olarak katılmıştı.
Gerçekten de, soykırım suçu gibi bir suç söz konusu olduğunda, insan hakları ihlallerinde olduğu gibi, ispat yükünün taraflar arasında paylaştırılması gereklidir. Vahim insan hakları ihlallerinin, insanlığa karşı suçların ve soykırım suçunun işlendiği koşullar göze alındığında, faillerin kasıt, hatta eylemlerini gizlemek için avantajlı bir konumda oldukları açıktır. Bu açıdan Yargıç El Hasavni, bizzat Mahkemenin Sırbistan Güvenlik Konseyi belgelerine ulaşması halinde muhatap devletin sorumluluğunun tespit edilmiş olabileceğini düşünüyor.
Yargıç El Hasavni'nin daha ciddi bir itirazı, soykırımın tek bir eyleme indirgenemeyeceği yönünde. Ele alınan ve Mahkemenin tek başına soykırım suçunu tespit edemediği olgular birbirinden ayrılabilir mi? Başka bir deyişle, soykırım suçunun sistematik ve karmaşık yapısı, bu kararla gözden kaçmış oluyor. Yargıç El Hasavni, Mahkemenin kanıt standartları konusundaki temkinliliğinin, yeterli bir karara ulaşmayı engellediği kanısında.
Gerçekten de, Eski Yugoslavya yetkililerinin ırkçı politikasını bir kez tespit ettikten sonra, bu politika ile Bosna savaşı sırasında gerçekleştirilen operasyonların sistematik yok etme amacı arasındaki bağ nasıl kurulamaz? Yine de Mahkemenin bu ilk soykırım kararı, soykırım suçunun bireysel cezai sorumlulukların düzeyinin ötesinde, devlet düzeyinde tespit edilmesi bakımından önemli bir adım oluşturuyor. (YB/EK)
