Boşanmada Kusur Tartışması

Boşanma, yılların konusu... Biz konuyu bu kez ağırlıklı olarak "kusur" kavramından yola çıkarak tartışmak istedik. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Üyesi Ömer Uğur Gençcan ve İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Öğretim Görevlisi Doç, Dr. Şükran Şıpka'ya bazen sorularımızı, bazen yorumlarımızı yönelttik.

Yürürlük Yasası'nın 10. Maddesiyle ilgili sorumuza Gençcan'ın cevabı ise "Ülkemde tapuların ezici çoğunluğu erkeklerin üzerinde. Bu gerçek, görmezden gelerek yok olmuyor. Bu taşınmazların alımına kadınların katkısı da inkar edilemez bir gerçeklik" şeklinde oldu.

Öncelikle boşanma davalarında en çok hangi nedenlerle karşılaşıyorsunuz?

Gençcan: Boşanma davaları çoğunlukla "genel boşanma sebeplerine" dayalı olarak halk arasında "şiddetli geçimsizlik" denilen, kanundaki söyleyişle "evlilik birliğinin sarsılması" sebebiyle açılıyor. Anlaşmalı boşanma davaları ise genelde temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği için sayısını fark edebilmemiz mümkün değil. Özel boşanma sebeplerine dayalı boşanma davaları ise daha az açılıyor.

İstatistiklerde sebeplere bağlı artış ya da azalma görülüyor mu?

Gençcan: İstatistiksel bir çalışma Yargıtay'da yok. Ama yıllara göre bakarsak, önceki yıllara göre dava sayılarının artması söz konusu. Daireme gelen davaların önemli bir bölümünü de boşanma davaları oluşturmaktadır. Temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen boşanma davalarına rağmen, belirli bir artışın olduğu önümüze gelen boşanma davalarının yoğunluğundan bellidir.

Peki, siz "aile mediasyonu" diye bir kavramdan söz ediyorsunuz makalelerinizde. Bu Türkiye'de de uygulanmaya bağlansa, yoğunlaşmayı önleyici bir etken olabilir mi?

Şıpka: Keşke öyle bir şey olsa ama boşanma sayısını azaltacağını sanmıyorum. Geçen gün bir gazetede gördüm, biz hala dünyada/Avrupa'da boşanma oranı en düşük olan ülkelerdeniz. Bu iyi bir haber. Çünkü Belçika'da her üç evlilikten biri boşanmayla sonuçlanıyor, Avrupa'da yüzde 50'lere ulaşan bir boşanma oranı var. Bizde İse oran yüzde 1. Ama bu günden güne artıyor. Ben İstanbul'daki aile mahkemelerinde gözlemliyorum; boşanmalarda büyük bir artış var.

Boşanma sebeplerine girmek istemiyorum ama İstanbul'daki aile mahkemelerinin uygulamalarında gördüğüm kadarıyla anlaşmalı boşanma ön plana çıkmaya başladı. Ya eşler anlaşarak mahkemeye başvuruyorlar ya da birinin açmış olduğu davayı diğeri daha sonraki aşamalarda kabul ediyor. Ancak genele bakıldığı zaman bu çok düşük bir oranda kalıyor.

Genel sebeplere baktığımız zaman evliliğin temelinden sarsılması yüzde 90'ı buluyor. Şimdi aile mediasyonuna gelince, belirli bölümleri var ve bunlardan biri de boşanma mediasyonu. Avrupa ülkelerinin bir kısmında zorunlu, bir kısmında ise isteğe bağlı bu tür kurumlar var. Bu ihtiyaç nerden doğuyor konusuna gelince, eşleri boşanma aşamasında gerilme ve çatışmadan kurtarmak; aileyi devam ettirmek değil. Tabii ki bir amacı da o. Ama öncelikle "Aile birliğinizi devam ettirin, uzlaşın" değil, boşanmada uzlaşın.

Boşanmanın maddi manevi sonuçlarında uzlaşın; çatışarak ayrılmayın. Bunun en büyük etkisi çocuklarınızadır; hele bizim mahkemelerimizde, hele İstanbul'da. Yani boşanma avukatıyım deyip ortaya çıkan bazı arkadaşlarımız, olayı o kadar çekiştiriyorlar ki, taraflar, çocuklar ve her iki tarafın da ailesi darmadağın oluyor.

Boşanmalar çok uzun sürüyor; 3-5 seneye yayılan davalar var ve her ikisi de kendi hayatlarını kuramıyorlar. Nedir bu insanlara böylesi eziyet. Ben böyle boşanma davalarını insan Haklarına aykırı görüyorum. İşte bu noktada aile mediasyonu ya da boşanma mediasyonu, uzlaşarak boşanma taraftarı çiftler için yardım oluyor. Ayrıca çocukların durumu, yasal haklar, yükümlülükler gibi konularda aydınlatılmalarını sağlıyor.

Peki bu destek taraflar için maddi bir güç gerektirecek mi?

Şıpka: Bu bizde öyle olacakmış gibi görünüyor. Mesela Hollanda'da bu bir proje olarak ortaya çıkarıldı. Belirli şehirlerde mahkeme bunu zorunlu tutuyor. Mahkemeye başvuranları, öncesinde birkaç saat aile mediasyonu yardımına gönderiyor. Bunu devlet finanse ediyor.

Aile mahkemelerine ilişkin kanun çıktıktan sonra danışmanlar görev aldılar. Ama şu anda çok yeterli ve nitelikli bir işleyiş içinde değiller. Örneğin taraflarla bir kez görüşülüyor ve bu görüşmeden ne kadar etkin bir sonuç çıkıyor bilmiyorum.

Şıpka: Siz o danışmanların bir kısmının asıl meslekleri nedir biliyor musunuz? Kimya mühendisliği, coğrafya okuyup, pedagojik formasyon almış! O pedagojik formasyon sadece okullarda öğretmenlik içindir. Aile mahkemelerinde elbette ki psikologlar, pedagoglar var ama ne kadarı böyledir, araştırılması lazım. İstanbul'daki aile mahkemelerinde aile ile bir kez görüşülüyor. Bu çift ayrılmalı mıdır, çocuk hangisine verilmelidir bunlar belirleniyor. Mediasyon bu değil.

Gençcan: Aile mahkemesi uzmanlarıyla Ankara'da bir atölye çalışması yaptım. Uzmanlardan ne beklenmeli, ne beklememeli şeklinde... Aile mahkemelerine ilişkin kanunda aile mahkemelerinin, önlerine gelen dava ve işlerin Özelliklerine göre, davanın esasına girmeden önce eşlerin ve çocukların sorunlarını tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünün, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik edileceğine ilişkin bir düzenleme var. Uzmanların uzlaştırmadan anlayacakları tek şey tarafları "barıştırmak" değildir. Tarafları "boşanmada anlaştırmak" da bir uzlaştırma kabul edilmelidir. Eğer ailenin geleceği açısından bir kurtuluş ise boşanmada anlaştırmak da bir çözüm sayılmalıdır.

Şıpka: Ama bu hiç böyle görünmüyor. Barıştırmaya yönelik bir amaç var.

Gençcan: Barıştırma asıl amaç olarak görünüyor ama aslında koşulları varsa boşanmada uzlaştırma da çözüm kabul edilmelidir. Uygulamada uzlaştırmayı bütün boşanma davaları için zorunlu görmüyoruz. Eğer dava dosyasının içeriği itibariyle tarafların uzlaşmayacakları belli ise bu tür bir uygulamaya zaten gidilmiyor. Boşanma da bir çözümdür ama bunu dramatik hale getirmeden, eşler ve çocuklar için yıkıcı hale dönüştürmeden en zararsız şekilde karşılamanın yolu ise Şıpka'nın önerdiği yoldur.

Bir de bilinmeli ki uzmanların terapi gibi bir görevleri de yoktur. Çünkü terapi ciddi seanslar ve bilgi birikimi gerektiren bir işlemdir. Ama buna karşılık, aile mahkemesi hakimi, gerekiyorsa tarafların resmî veya özel sağlık ya da sosyal hizmet kurumlarına, huzur evlerine veya benzeri yerlere yerleştirilmesine de karar verebilir. Yasa koyucu ikinci aşamada hakime, "Sen delilleri toplamadan önce sorunu çözebilir misin" diye bir olanak olarak sunmuş. Ancak iki aşamadan da sonuç alınamazsa "boşanmaları gerekir mi gerekmez mi?" konusu o zaman araştırılır.

"Hakime verilen ikinci aşama" dediğiniz çok önemli bir nokta. Yani burada amaçlanan "Boşanmaktan vazgeçiyor musunuz?" noktası değil. Bunu açıkça "Boşanmada uzlaşmayı sağlamak olarak" ifade edebilir miyiz? Bugüne kadar hiç böyle anlaşılmadığı için bir kez daha vurgulayarak sormak isterim size.

Gençcan: Evlilik gerçekten bitmişse, evlilik birliğinin devamında karı koca ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilmelidir. Dolayısıyla boşanmada anlaşmanın da bir uzlaşma olduğunu artık herkesin kabul etmesi lazım.

Uzlaşma, birinci aşamada dava öncesinde sağlandığı takdirde bizim işimiz gittikçe kolaylaşıyor. Ama ilçenin gelişmişliği itibariyle bu tür bir olanak bulunmayabilir. O ilçenin hakimi davadan sonra o ilçenin psikoloji öğretmeninden bile bu konuda yardım alabilir; hakkı var. Hakimler uzmanlardan yardım alma yetkilerini kullanabilmelidir.Galiba bizde yasalar sadece yazıldığı şekilde okunup, hakimlerin kendi takdirlerini kullanma konusunda endişeleri olabiliyor.

Şıpka: Burada eleman eksikliği çok önemli. Elindeki dava sayısına bakılırsa, bu boşanma sürecini hızlandırmaya yardım edecek, onlara yönlendirebilecek oluşumlar hakimlerin elinin altında yok. Üniversite hastanelerine gönderiyor, perişan durumda; gün almak bile mümkün değil. Onun için bütün bunların yayılması gerekiyor.

Aile mahkemesine yönelik kurumların, devletin desteğiyle oluşturulması gerekiyor. Geçenlerde 4320 Sayılı Kanun'la ilgili de gündemdeydi: "Hakim şiddet uygulayan kişiyi de psikiyatriye gönderebilecek" diye geçiyor bu yeni değişimde. Televizyondaki bir oturumda da hayli hayret uyandırdı. Aralarından erkek bir gazeteci bunun caydırıcı olacağını, çünkü dayak atan kişinin hastaymış gibi psikiyatriye yönlendirilmesinin söz konusu olduğunu söyledi. Yani bu adla da yapabilir çünkü bu gerçekten bir hastalık.

Gençcan: Tedavi amaçlı bir kuruma yönlendirilme, kadın ve çocuğun yanı sıra şiddet uygulayan adama da yapılmış bir iyilik. Neticede bu bir hastalık. Tedavi edilirse kendisi de rahat edecek. Hemen belirtmek gerekir ki aile mahkemesi uzmanlarının da birçok sorunu var. Bunların başında bir mesai odası sorunu var. Örneğin Türkiye'nin başkenti Ankara'da uzmanlar çocuklarla görüşmelerini pastanelerde yapıyorlar!

Uzmanın bana anlattığı bir gözlemi var. Pastanedeki sigara dumanından etkilenip uzmanın gözleri sulandığında, dinlediği kişi, anlattığı sorunlardan uzmanın etkilenip ağlamaya başladığını düşünüyormuş! Bunun yanı sıra iletişim, bilgilendirme sorunları var. Uzmanların statülerini avukatlar dahi yeterince bilmiyor. Bir de malzeme, araç gibi sorunları var. Uzmanların sorunlarını kendimce her ortamda dile getirmeye çalışıyorum. Çünkü uzmanlara yapılmış olan iyilik, taraflara da yapılmış bir iyilik demektir.

Az önce değindiğiniz konuya gelmek istiyorum. Ben şiddetin, hastalıktan ziyade erkek egemen toplumun ürünü olduğunu düşünüyorum. Bazı yabancı uzmanlar, eğer kişi bu şiddet eğiliminden kurtulmak istemiyorsa, tedaviye yardımcı tutum sergilemiyorsa, tedavinin hiçbir şekilde etkisinin olmayacağını belirtiyorlar. Tedaviye göndermek de belli bir yerde göstermelik kalabilir. Buna da dikkat etmek lazım.

Gençcan: Bazıları gerçekten hasta olabiliyor. Bu kişilerin bilimin olanaklarından yararlanması gerekiyor. Erkek egemen bakışıyla konuya baktığınızda, o hasta dediğiniz ve evde aslan olan erkek, iş yerinde pekala uslu bir kedi olabiliyor. İş yerinde sinirlerine hakim olmasını biliyor, patronuna karşı nasıl konuşması gerektiğini biliyor ama eve geldiğinde hastalık kisvesi altında değişebiliyor. Ama belirttiğim gibi gerçekten hasta olup tedaviye gereksinimi olanlar da var.

Şıpka: Bu, her şeyden önce aile İçinden edinilen bir hastalık olabilir diye de düşünüyorum ben. Çünkü çocukların gelişimi biliyorsunuz ilk 7-12 yıl içinde tamamlanıyor. O çocuk aile içinde ne görüyor, hangi baskılarla yetişiyorsa; ileride kendini ne kadar eğitmiş ve geliştirmiş olsa da o baskılar bir yerde patlıyor. Bu sadece okumamışlar da değil, okumuş insanlarda da görülen bir hadise. Mesela doktor bir çift; erkek eşine şiddet uyguluyor; "Seni bırakmayacağım, öldürürüm" diyebiliyor. Boşanamıyorlar da üstelik. Bence eğitimle hiç ilgisi yok, öncelikle aile kültürü.

Boşanmada bir de kusur ve kusuru eşitleme gayreti söz konusu. Yani "birinin kusurlu, diğerinin kusursuz olması" çabası çatışmayı daha da arttırıyor mu? Boşanmada kusur konusuna genel olarak nasıl bakıyorsunuz?

Şıpka: Bildiğiniz üzere bizim Medeni Kanun'daki boşanma sebepleri değişmedi. Tüm bu sebepler 1926 Medeni Kanunu'ndan bize kalan sebepler. Sadece 1985'de eşlerin anlaşarak boşanması ve fiili ayrılık eklendi. İsviçre ise bir aile hukuku revizyonu geçirdi, 2000'de yürürlüğe giren bu revizyon sonucu, boşanma sebeplerinde özel sebepleri ve kusuru kaldırdılar. Evliliğin temelinin sarsılması nedeniyle tek beyanda boşanma, eşlerin anlaşmasıyla iki talepli boşanma ve fiili ayrılık nedeniyle boşanma kaldı.

Şimdi, kusuru niye kaldırdılar: Çünkü kusuru kaldırdığınız zaman, boşanmanın sonuçlarına ilişkin nafaka ve tazminatlar da bundan etkileniyor. Kişiler evliliğin sarsılmasında kusurlu olabilirler ama boşanmak da onların hakkıdır. Eğer boşanmak istiyorsa boşanabilir ama sonuçlarına katlanır; mantık bu. Ben de aynı şeyi savunuyorum. Biliyorsunuz, bizde kusuru fazla olan tarafın açtığı davaya, diğer taraf itiraz ederse boşanma reddediliyor. Orada öyle bir şey yok.

Önemli olan evlilik birliği gerçekten sarsılmış mı, sarsılmamış mı. 166. maddenin 1. fıkrası, dolayısıyla bizde kusura dayanıyor. Bu nedenle de bu düzenlemenin uzantısı olarak hem hakimlerimiz hem de Yargıtay üyelerimiz "kimin kusuru ağır" diye bakıyorlar. Bakıyorlar erkek tarafında ağır kusur var; ya reddediliyor ya da buna göre nafaka ve tazminatın miktarı belirleniyor. Bu kusur ilkesinin sonuçları mahkeme koridorlarına da yansıyor.

Taraflar ya da taraf avukatları, her biri diğerini daha fazla kusurlu çıkarmaya çalışıyorlar ki daha fazla tazminat alınsın, çocuğun velayeti kusursuz olan tarafa verilsin. Maddi tazminatın kapsamı geliştirilsin, nafakayı da hak etsin. Bunun için de çok büyük çatışmalar oluyor. Boşanmada yapılacak olan bir revizyon İle kusur ilkesinin kaldırılıp, boşanmanın sonuçları kusurdan bağımsız; hakkaniyet ilkesine göre yeniden belirlenmeli.

Hakkaniyet ilkesi ya da boşanma sonrası yine "birbirine bakım yükümü, katkı yükümü" şeklinde düzenlenmeli diye düşünüyorum. O zaman hem bu boşanma davalarındaki çatışmalar ortadan kalkar, hem de maddi tazminat ile birlikte yoksulluk nafakasının da adı değişerek; bir nevi "katkı payı" yada "bakım nafakası" şeklinde belirli kriterlerle hakkaniyete uygun bir sonuç ortaya çıkarılabilir.

Gençcan: Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarssl-mış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir. Yargıtay'da bu kuralı sadece kusursuz eşlerin boşanma davası açabileceği şeklinde değerlendirmiyoruz. Davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan boşanma davasına itiraz hakkı vardır.

Bununla beraber bu İtiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir. Bu sebeple sadece "kusursuz olanlar" boşanma davası açabilir diye bir uygulamamız yok.

Şıpka: Yani şunu diyebilir miyiz: Uygulamada artık 166 bir kusur ilkesi taşımamaktadır. Fiiliyatta ne kadar kusur olursa olsun evliliğin temelinden sarsılmış olması yeterli.

Gençcan: Boşanmaya karar verilmesi için, davalının az da olsa bir kusurunun kanıtlanması gerekmektedir.

Şıpka: Mesela iyi giden bir evlilikte erkek bir başkasını sevdi ve bu yüzden eşinden ayrılmak istiyor. Gidip dava açtı ama eşinde hiçbir kusur yok. Böyle bir dava boşanmayla sonuçlanamaz mı?

Gençcan: Böyle bir örnekte davalı kadının az da olsa kusurlu olduğu kanıtlanmalı. Örneklemek gerekirse davalı kadının duygusal şiddete yönelik davranışı gerçekleşecek, alay edecek, aşağılayacak, dedikodu edecek, iftira edecek, suçlayacak, aile sırlarını açıklayacak, hakaret edecek, sevgisizlik olayı gösterecek vb. Bu davranışlardan biri kanıtlandığı takdirde boşanma kararı verilebilecek. Ama davalı kadının hiçbir kusuru gerçekleşmemişse, dairemin yerleşik uygulamasında kimse tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği için boşanma kararı verilemez diyoruz.

60 yaşın üstündeki iki insan, ne mal-mülk ne de nafakayla ilgili problemleri ve talepleri var. Fiilen 2-3 yıldır ayrı yaşıyorlar ancak taraflardan biri istemiyor diye diğer taraf boşanamıyor. Boşanmak isteyen taraf hasta olduğunu, artık yalnız yaşamak istediğini, hayatında kimseyi istemediğini söylüyor. Diğer tarafın ise bunda bir yararı yok çünkü onunla olmak istemeyen birisi var. Böyle durumlarda bile kusur ilkesi karsımıza çıkabiliyor. Anlaşılan ailenin devlet için çok büyük önemi var!

Şıpka: Devlet boşanmaya neden bu kadar müdahale ediyor ki? Devlet, aileyi daha aileyken korusun. Boşanırken mahkemede korumasın. Anayasanın 41. maddesi "Aile toplumun temelidir. Devlet ailenin korunması için gerekli önlemleri alır" diyor. Evlenmeden önce gençlere bilgi versin. Evlilik devam ettiği sürece aileye müdahale etsin; çocuklar bakımsızsa onların geleceğini sağlasın vs...

Ama mahkeme kapısına gelindiğinde "Bu evliliği devam ettirin", "Senin karın kusursuz, boşanamazsın" denmesi bana aykırı geliyor. Tamam, boşanırsın tek taraflı olarak ama sonuçta da bu boşanmanın getirdiklerine katlanırsın. Yüksek bir maddi-manevi tazminat, gelirine göre iyi bir nafaka ya da mal paylaşımı öne çıkacaktır.

Gençcan: Yasa koyucunun düzenlediği "boşanma sebepleri" bellidir. Boşanma kararı, belirlenen sebeplere uygunluk varsa verilebilir. Benim görevim "Olan hukuku" uygulamaktır. "Olması gereken hukuk" açısından ben de çok şey söyleyebilirim. Ama bir Yargıtay üyesi olarak "Olan hukuku" uygulamak zorundayım. Benim var olan kurallara uymakta oluşum, var olan kuralları çok beğendiğim anlamına da gelmiyor.

Kusur konusunda bazı Yargıtay kararlarını incelemiştim. Kadınların cinsel kimliğiyle ilgili eşit olmayan yaklaşımlar var. Şiddete karşı sıfır tolerans aslında her karara yansımıyor gibi. "Boşanmaya neden olan olaylarda, eşini döven koca da eşit kusurludur" diyor kararda. Döven koca daha ağır kusurlu olmuyor.

Gençcan: O Yargıtay kararında kadının kusurları ayrıca söylenmemiş. Yerel mahkeme kararında kadının, kocanın fiziksel şiddetine yakın eylemleri zaten hakim tarafından kararın gerekçesinde açıklanmış olduğu için, ayrıca Yargıtay kararının metnine almıyoruz. Kadının eşit kusur seviyesindeki davranışlarına karşın, fiziksel şiddet uygulayan kocanın eylemi hakim tarafından görmezden gelindiği için bu şekilde açıklamada bulunuyoruz.

Peki bunu eşit kusur kılan nedir? Mesela kadın "zina yapmış", adamın onu dövmesi eşit kusur mudur? Bir yerde, zina olunca dövmek meşru mudur?

Gençcan:Zinayla fiziksel şiddeti karşılaştırdığımızda, Yargıtay uygulamasında bu eşit kusur olarak kabul ediliyor.

Bir örnek daha: "Davalı müşterek konutu terkte haklı ise de, haklı bir nedenle müşterek haneye dönmediğini kanıtlayamamış, terkten itibaren de l buçuk yıl süre geçmiş, dövme ve hakaret etkisini kaybetmiştir." Dövme ve hakaretin l buçuk yılda etkisini kaybedeceğine kim, nasıl karar verebilir?

Gençcan: Bu uygulamamızda aslında kadına yapılmış bir atıfet var. Kanunda gösterilen sürenin geçmiş olmasına rağmen fiziksel şiddete uğrayan kadının ancak "makul süre" geçtikten sonra ortak konuta çağrılabilmesi terk sebebiyle açılmış boşanma davalarında kadın açısından "pozitif ayrımcılığa" yönelik bir uygulamamız olarak bile değerlendirilebilir.

Kusur konusunda tartışma yaratan önemli noktalardan birisi de "yoksulluk nafakası". Yoksulluk nafakası da kusura bağlı olarak takdir edilebildiği için, ben bunu aslında "kadınları açlıkla terbiye etmek" diye görüyorum. Yani kusurluysan yoksulluk nafakası alamazsın, nasıl yaşıyorsan yaşa...

Gençcan: Türk Medeni Kanunu'nda yer alan düzenlemeye göre kusursuz, az kusurlu ya da eşit kusurlu bir kadın yoksulluk nafakası alabilmektedir.

Şıpka: Ama kusuru birazcık fazlaysa alamıyor. Tabii bir de yoksulluk sınırı çok önemli bizde. Bu kadın 30 yıl sonra boşanıyor ve refah içindeki bir yaşamı gerisinde bırakıyor. Ama bu kadına "450 lira şuradan maaşın var; 550 lira da babandan emekli maaşın var yoksul değilsin" mi denecek?

Mesela SSK'ya kayıtlı olarak asgari ücretli çalışan eş için yoksulluk nafakası talebinin reddi gerekiyor. "Davalı yetim-dul maaşı almıştır, yoksulluğu ortadan kalkmıştır." deniyor. Bir örnek daha var, gerçi bu diğerlerine göre daha eski bir karar: "Davalının çalışmasını engelleyen bir halin olduğunu gösteren bilgi ve belge bulunmadığına göre, sırf ilçede oturmak ve kadın olmak, yoksulluk nafakası isteme hakkının bulunduğunu göstermez." Halbuki sırf ilçede oturmak ve kadın olmak yoksulluk nafakası almak için geçerli nedenler değil mi?

Gençcan: Sizin bir yazınızda "asgari ücretle çalışan kadına yoksulluk nafakası vermeyen Yargıtay..." şeklinde bir ifadeniz vardı. Hâlbuki biz asgari ücret alan kadını yoksul kabul ediyoruz. Buna dair kararlarımız vardır.

Şıpka: Avrupa ülkelerinde, eğer çalışabilecek durum-daysa bir eş nafaka alamaz. Çalışabilecek durumdaysa çalışmalı. Şimdi, çalışabilecek durumdaysa İsviçre'de farklı; Türkiye'de farklı; Türkiye'nin bir kasabasında daha farklı. Gelir durumuna göre nafaka çizelgeleri olmalı mı peki?

Gençcan: Bizim nafaka açısından "varsayımsal gelir" dediğimiz bir uygulamamız var. Örneğin zabıta araştırması yapıyorsunuz, koca, "babasının yanında asgari ücretli çalışıyor." Bunların büyük bir çoğunluğu kuyumcu, galerici oğulları oluyor. Bunların aylık banka hesap ekstrelerine baktığımızda görüyoruz ki aylık harcamaları bizim maaşımızın 4-5 katı.

O, her ne kadar asgari ücretle çalıştığını iddia etse de, kuyumcu, galerici dükkanını "fiilen işlettiğine" dair dosyada yeterli kanıt varsa biz onun o geliri kazandığını kabul ediyoruz. Başka bir uygulamamız daha var. Bir koca; beyin cerrahı, üç tane yabancı dil biliyor ama çalışmıyor. Sizce Türkiye'de bu özelliklerdeki birinin işsiz kalması gibi bir durum olabilir mi? Halbuki dosyadaki araştırmada "İşi yoktur" denilmiş. İş bulabilir nitelikte özellikleri olduğu için, verilen nafaka kararını onaylıyoruz.

Peki bu "yoksulluk" sözü üzerinde bir değişikliğe gidilebilir mi? Mahkemelerde, "zaten yoksul değil" düşüncesi nafaka kararı verilirken etkili olmuyor mu? Önemli olan standartları korumak değil mi?

Şıpka: Avrupa Birliği veya İsviçre hukukunda öyle. Evlilik uzun sürmüşse, kadının evlilikteki standardına göre bir nafaka belirleniyor. Eğer evlilik kısa sürmüşse, evlilikten önceki standardına göre belirleniyor nafaka. Tabii ödeme yükümlüsünün ödeme gücüne bağlı aynı zamanda. Ödeme gücü çok yüksek ve 10 yıldan fazla sürmüş bir evlilikte, o standardı en azından asgari ölçüde sağlayacak nafaka belirleniyor.

Avrupa'da Düsseldorf Çizelgesi ya da Berlin Çizelgesi dediğimiz zaman, eşin gelirinin yüzde 33 gibi bir miktarı kadına, çocuğa veriliyor. Onun İçin kişiler, Avrupa Birliği ülkelerinde serbest dolaşım hakları olduğundan nerede boşanacaklarını seçiyorlar. İsviçre'de ya da Almanya'da boşanırsa yüzde 33 gibi bir oran alacak; Litvanya'da ya da Yunanistan'da boşanırlarsa sanırım yüzde 16 gibi bir oranla nafaka alacak. Bunlar çok önemli kriterler.

Gençcan: Boşanma yüzünden yoksulluğa düşerek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla "geçimi için" diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. "Geçim bedelini vereceksin" diye sınırlama var. Metni değiştiriri erse biz de ona göre uygularız.

Herkesin eşit ve aynı tarzda bir standardı yok ki. Oradaki standartların düşük olmasında acaba bu yoksulluk kavramının bir etkisi var mı? Diyelim ki İstanbul'un Beşiktaş semtinde oturuyorsa, boşandıktan sonra daha yoksul bir semte taşınması mı gerekiyor ve bu bir "geçim" mi sayılıyor?

Gençcan: Boşanan bir öğretmen yoksulluk nafakası alabilir mi? Yargıtay uygulamasına göre alamıyor. Çünkü öğretmen maaşının kendisini yoksulluktan kurtaracağı kabul ediliyor. Oysa bu öğretmen bir fabrikatörle evli olsa, lüks bir evde yaşıyor olsa, boşandıktan sonra öğretmen maaşıyla aynı yaşantısını sürdürebilir mi? Elbette sürdüremez. Bir Öğretmene de yoksulluk nafakası vermemiz bizden beklenemez. "Devletin bir öğretmene yoksulluk sınırının altında maaş veremeyeceği" yapıntısı benimseniyor.

Şıpka: Barındırma da girmiyor içine.

Gençcan:Biz de biliyoruz ki bu öğretmen fabrikatör kocası ile oturduğu yalının kirasını bile maaşı ile veremez.

O zaman "geçim" lafının içini doldurmayan bir şey bu. Bir öğretmenin özel ders vermeden o maaşla geçinebilmesi mümkün değilse bunu hepimiz biliyorsak kanun maddesini de ona göre yorumlayabiliriz.

Gençcan: Geçen hafta bir hastanede bir beyin cerrahıyla tanıştım. 22 yıllık beyin cerrahıydı. Başka bir yerde de çalışmadığı için 1600 YTL maaşı varmış. Bu beyin cerrahının bir kadın olduğunu düşünün. Açıkladığınız standartları bu maaşla yakalaması çok zor. Biz bir beyin cerrahına bile yoksulluk nafakası verirsek doğru olur mu?

Şıpka: Peki süresiz mi olmalı nafaka?

Gençcan: Ben, yoksulluk nafakasının süresiz olmasını da "Olması gereken hukuk" açısından içime sindiremiyorum. Yoksulluk nafakası makul bir süre ile sınırlandırılmalıdır. Kadın yeniden evlenmediği, evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşamadığı, yoksulluğu ortadan kalkmadığı ya da haysiyetsiz hayat sürmediği sürece "ölene kadar" hem de her yıl artan miktarlarda yoksulluk nafakası alacak. Düşünün bir evlilik 1 gün sürüyor. Yüzünü, belki de adını bile unuttunuz. Yeniden evlendiniz. Çoluk çocuğa karıştınız. Gene de yoksulluk nafakası ödeyeceksiniz. Ömür boyu sürecek bir fedakârlık insanın tabiatına aykırı.

Şıpka: Yurtdışında süreli yapıyorlar. 2 yıl süreyle diyor, 2 yıl içinde İş bulacaksın. Bulamazsan devam etmez diyor. Eğer ki iş bulamama sebebi sağlık sorunlarıyla alaka-lıysa, o zaman yeniden gözden geçiriliyor.

Gençcan: Böyle bir uygulama iyi ki ülkemizde yok. Çünkü 2 yıllık süre de gerçekten çok kısa. Ben ömrünün 20 yılını "Boşanma Hukukuna" adamış, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin bir üyesiyim. Bugüne kadar yapıp da çok rahatsız olduğum bir uygulamamızı bu bağlamda hatırlamıyorum. Hem ağlayıp hem imzalayacak halimiz yok sonuç olarak.

Ama bazı şeyler zaman içerisinde değişiyor Ömer Bey. Yoksulluk nafakası ve asgari ücretle ilgili söylediğiniz şey bundan 2-3 yıl Önce böyle değildi. Demek bazı şeyler içtihat yoluyla da olabiliyor. Ya da hâkimlerimizin, yerel mahkemelerin kararlarıyla da olabiliyor.

Gençcan: Biz eskiden, bu devletin, vatandaşına geçiminin altında bir asgari ücret vermeyeceğini kabul ettik Sonra düşündük ki insanlar hakikaten bu miktarla geçinemiyor.

Şıpka: Peki hiç hatırlıyor musunuz, anlaşmalı protokol dışında, aile hâkiminin verdiği en yüksek nafaka miktarını?

Gençcan: Nafaka olarak değil de, 100-150 bin liralık tazminatları onayladığımızı biliyorum. Nafakalar için şu an kesin bir rakam veremeyeceğim.

Şıpka: Gençcan yasa uygulayıcısı, bir hakim olarak yasaları uyguluyorlar. Burada en geniş yapabilecekleri, yasaları geniş yorumlamak. Ama ben bir akademisyenim ve olması gerekeni söylemek istiyorum. Bu konuda da boşanma hukukumuzda artık bir revizyon gerektiğine inanıyorum. Avrupa Birliği aile hukuku uyumlaştırma çalışmaları var.

Orada da gördüğüm kadarıyla boşanma sebepleri çok aza indirgenmiş durumda. Özellikle de vurgulamak istediğim; anlaşmalı boşanmaların, tarafların hür iradeleri ortaya çıkarılarak ve onlara hakları ve yükümlülükleri öğretilerek olması gerektiği ve buna ilişkin bir protokolde uzlaşılıp, araştırılmaları... Bir de anlaşmalı boşanmada taraflara bir boşanma süresinin verilmesi gerektiği inancındayım. Bu süre 3 ay olabilir, l yıl olabilir. En azından bir düşünme süresinin gerektiği kanaatindeyim.

İkincisi de bizde 3 yıl ayrılık dediğimiz fiili boşanma sebebinin de yeniden değiştirilmesi gerekir. Orada "Önce bir boşanma davasının açılıp da reddedilmesinin" kaldırılması; onun yerine fiili ayrılık süresi belirlenip, her türlü delille ispat edilirse, evliliğin devamında da artık bir yarar kalmamışsa, buna dayanarak bir boşanma olmalı diyorum.

Yürürlük yasasının 10. maddesi, hala kadınlar aleyhine sonuç doğuran bir madde. Son olarak bununla ilgili düşüncelerinizi alabilir miyim?

Gençcan: Bu konu yasa koyucunun acilen çözmesi gereken bir sorun. Ben bu gerçeği aile konutuyla ilgili Hukuk Genel Kurulunda yer alan karşı oy yazımda da açıkladım. Ülkemde tapuların ezici çoğunluğu erkeklerin üzerinde. Bu gerçek görmezden gelerek yok olmuyor. Bu taşınmazların alımına kadınların katkısı da inkar edilemez bir gerçeklik.

Şıpka: Biz de yıllardır bunu savunuyoruz. Yürürlük Yasasının 10. maddesinin Anayasaya aykırılığını dahi hep tartışıyoruz. Birden çok hâkimimiz bunu Anayasa Mahkemesi'ne götürdü. Henüz bir sonuç çıkmadı. Evli kadınla, yeni evlenen kadın arasında bir ayrım yapıyor; 2002'den önce ve sonra evlenenler arasında bir ayırım yapıyor.

Aynı evlilik içinde, 2002 öncesi farklı rejim; 2002 sonrası farklı rejim uygulamasına yol açıyor. Aile hukukunda yapılan tüm değişiklikleri gölgeliyor. Çünkü en önemli sebep; mal rejimlerinde bu mağduriyeti gidermekti ama giderilmedi. (FK/EZÖ)

* Fotoğraflar Nihat Malçuk

* Bu söyleşi, aylık Güncel Hukuk dergisinin Mart 2007 sayısında yayınlandı. Dergide ayrıca, vicdani ret hakkı, medyada etik anlayışı üzerine yazılar da yer alıyor.