Avukat Yazgan: Zorla örnek alma, insan hakları ve ceza muhakemesi ilkelerine aykırı

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Kaçakçılık, Narkotik ve Ekonomik Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından haklarında “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” suçundan soruşturma başlatılan ve kamuoyunca tanınan kişilere bu sabah saatlerinde operasyon düzenlendi.

Operasyonda, Dilan Polat, Engin Polat, İrem Derici, Kubilay Aka, Kaan Yıldırım, Hadise Açıkgöz, Berrak Tüzünataç, Duygu Özaslan Mutaf, Demet Evgar Babataş, Zeynep Meriç Aral Keskin, Özge Özpirinçci ve Mert Yazıcıoğlu, ifadeleri ve kan örneklerinin alınması için ekiplerce İl Jandarma Komutanlığı’na götürüldü. 

Ünlüler, öğleden sonra ise Adli Tıp Kurumu’na getirildi.

Ünlüler, jandarma eşliğinde ikâmet ettikleri yerlerden ifadeye götürülse de Anadolu Ajansı’nın haberine göre haklarında herhangi bir gözaltı kararı bulunmuyor.

Öte yandan, ifade vermeyi beklerken sütü gelen oyuncu Zeynep Meriç Aral, jandarmadan süt pompası talep etti. Jandarma, oyuncunun isteğini yerine getirdi.

“Zorla getirme kararı yalnızca hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilir”

Avukat Deniz Yazgan, “zorla getirme” kararı olmadan kişilerin rızası dışında evlerinden götürülmesinin, hem Türkiye hukukuna hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına aykırı olduğunu vurguladı:

“Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 145. maddesi uyarınca, çağrı üzerine gelmesi gereken bir kimsenin ifadesine başvurulacağı durumlarda, kişi önce davet edilmelidir. Davet, CMK 145 anlamında ‘zorla getirme kararı olmadan yapılan’ bir çağrıdır. Kolluk, savcı veya hâkim tarafından yapılan davet, kişinin rızasıyla gelmesini öngörür. Bu davet, ‘gelmezsen zorla getirilirsin’ uyarısını içerebilir ama kendiliğinden gelmeye karar veren kişi açısından zor kullanılamaz.

“Kişi davete rağmen haklı bir neden olmaksızın gelmezse, savcı veya hâkim tarafından zorla getirme kararı verilebilir. Ancak dikkat edilmesi gereken şu: Zorla getirme kararı yalnızca hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilir. Kolluk kendi inisiyatifiyle böyle bir karar alamaz. Eğer ortada zorla getirme kararı yoksa, kişi davet üzerine rızası olmadan evinden götürülmüşse, kolluk, savcı kararı olmadan zor kullanmışsa, bu durumda işlem Anayasa’nın 19. maddesi, CMK 145-146 ve AİHS madde 5 kapsamında kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlali niteliğindedir. Bu tür uygulamalar, AİHM içtihatlarında ‘keyfî özgürlükten yoksun bırakma’ olarak nitelendirilmiştir.”

Nemo Tenetur İlkesi

Yazgan’a göre gözaltına alınanların kan örneklerinin alınacak olması ise “kimsenin kendisini suçlayacak delil yaratmaya zorlanamayacağı” ilkesini (Nemo Tenetur İlkesi) ihlâl ediyor.

Örnek alma işleminin kişinin iradesinden bağımsız fiziksel delil elde etme faaliyeti olarak yorumlandığını ve şüphelilerin bu durumda örnek vermek zorunda bırakıldığını belirten Yazgan, söz konusu ihlâli şöyle açıkladı:

“Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması tedbiri, kökünü Roma Hukuku’ndan alan ve Anayasa’nın 38. maddesinin 5. fıkrasına da yansıyan; kimsenin kendisini suçlayacak delil yaratmaya zorlanamayacağı ilkesi, yani Nemo Tenatur İlkesi ile çelişir durumda. CMK’deki bu düzenleme, hukukçularla tıbbiyelileri de karşı karşıya getiriyor. Bir kişinin kendi bedeninden alınacak bir örnekle aleyhine delil türetmesi, ceza muhakemesi öğretisini ve içtihadını uzun süre boyunca ikilemde bırakmış. Türkiye hukukunda bu tip bir örnek alma işlemi, kişinin iradesinden bağımsız fiziksel delil elde etme faaliyeti olarak yorumlandığından dolayı, şüpheli konumunda işlem gören kişiler örnek vermek zorunda bırakılacaklar. 

“Ceza Muhakemesi̇nde Beden Muayenesi̇, Geneti̇k İncelemeler Ve Fi̇zi̇k Ki̇mli̇ği̇n Tespi̇ti̇ Hakkında Yönetmeli̇ğin 18. maddesinin 1. fıkrası ile de “Mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır” lafzıyla zorla örnek alınabileceği düzenlenmiştir. Bunun insan hakları kuramı kadar ceza muhakemesine egemen olan ilkelerle de taban tabana zıt olduğu açıktır. 

Jalloh v. Almanya kararı

“Bu bağlamda, AİHM’in başta Jalloh v. Almanya kararı olmak üzere içtihadını hatırlatmakta fayda var: Jalloh v. Almanya kararında, başvurucunun yakalandığı sırada elinde bulunan küçük bir uyuşturucu paketini yuttuğu iddia edilmiştir. Cumhuriyet Savcısı, bu paketlerin mideden çıkarılması amacıyla başvurucuya kusturucu madde verilmesi yönünde talimat vermiştir. Başvurucu ilacı almayı reddetmesine rağmen, polis tarafından zorla kusturucu madde içirilmiş ve bu müdahale sonucunda uyuşturucu paketleri dışarı çıkarılmıştır.

“AİHM, söz konusu işlemin Almanya iç hukukuna uygun olduğunu kabul etmekle birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 3. maddesinin ihlal edildiğine ve bunun sonucunda adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, zorla kusturucu verilmesinin kişinin maddi ve manevi bütünlüğüne bir müdahale oluşturduğunu; ayrıca delil elde etmek için daha hafif yöntemlerin kullanılmasının mümkün olduğunu vurgulamıştır. Bu müdahale, başvurucuda korku, utanç ve aşağılanma duyguları yarattığından, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele olarak değerlendirilmiştir.” (TY)